Sentencia Civil Nº 29/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 496/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00029/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 496/06

Materia: Derecho europeo de la competencia (art. 81 TCE )

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo mercantil núm. 4 de Madrid.

Autos de origen: Proceso núm. 1/2004

Parte recurrente: INVERSIONS COBASA, S.L.

Parte recurrida: B.P. OIL ESPAÑA, S.A.

SENTENCIA Nº 29

En Madrid, a seis de febrero de dos mil siete

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Gregorio Plaza González y Dª Teresa Puente Villegas Jiménez de Andrade, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 496/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2005 dictada en el proceso núm. 1/2004 seguido ante el Juzgado de lo mercantil núm. 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la parte, INVERSIONS COBASA, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme y defendida por los Letrados D. Gonzalo Grandes Hernández y Dª. Carmen Flores Hernández, siendo apelada la parte, B.P. OIL ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz y defendida por el Letrado D. Álvaro Lobato Lavin.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 1 de Septiembre de 2004 por la representación de INVERSIONS COBASA, S.L. contra B.P. OIL ESPAÑA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba "Que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copias, se sirva admitirlos y en virtud tenga por formulada Demanda de juicio Declarativo Ordinario contra la mercantil B. P. OIL ESPAÑA, S.A. para que tras el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno, se dicte Sentencia por la que:

1.- Declare la condición de revendedor de la mercantil INVERSIONS COBASA, S.L...

2.- Declare NULA y sin efecto la total relación jurídica articulada mediante escrituras de constitución de derecho de superficie y de arrendamiento de industria ambas de fecha 19 de Julio de 1.995, y los contratos privados suscritos previamente de constitución de superficie y arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento acompañados como Docs. Núm 7 y 8, por contravención del art. 81.1 del Tratado de Ámsterdam, todo ello de conformidad con el art. 81.2 del Tratado y el art 6.3 del Código Civil , por ser contrarios a normas imperativas y prohibitivas.

3.- Declare asimismo la NULIDAD de dicha relación contractual referenciada en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

4.-Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306.2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el período de ejecución de sentencia.

5.- Condene a la demandas al pago de las costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 19 de octubre de 2005 ., desestimando la demanda y condenando en costas a la actora.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de INVERSIONS COBASA, S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, "INVERSIONS COBASA, S.L." (en adelante, COBASA) interpuso demanda frente a "BP OIL ESPAÑA, S.A." (en adelante, BP) solicitando se declarase su condición de revendedor de los productos petrolíferos que le eran suministrados por BP y se declarase nula y sin efecto la total relación jurídica articulada entre las partes mediante la suscripción de varios negocios jurídicos (constitución del derecho de superficie y arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento) por ser restrictiva de la competencia e incurrir en la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante, TCE), así por ser su causa inexistente e ilícita por encontrarse indeterminado el precio de los productos.

La sentencia desestimó la demanda totalmente e impuso las costas al demandante. Contra la misma se alza el demandante en este recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, que la recurrente titula "en cuanto a los hechos relevantes para el enjuiciamiento del presente litigio", denuncia que en la determinación de los hechos relevantes la sentencia incurre en el error de omitir el contexto económico y jurídico así como los actos propios, así como que se desconoce la apreciación de la Comisión Europea emitida como diligencia final.

Entiende la Sala que tales cuestiones no pueden ser tratadas de modo autónomo, sino en relación a cada una de las concretas cuestiones controvertidas en el recurso, atinentes, como acertadamente resume la propia recurrente en el "preliminar" de su recurso, al carácter de revendedor o de agente no genuino de la actora, a si existe una fijación vertical de precios, a si existe una vulneración de la duración temporal de la exclusiva y a si concurre el motivo de nulidad consistente en la inexistencia de causa por indeterminación del precio y por quedar el mismo al arbitrio de uno solo de los contratantes.

TERCERO.- La primera cuestión que ha de resolverse en el recurso es la relativa a la pretendida condición de revendedor de COBASA.

La Sala entiende que tal petición declarativa no puede ser atendida. Si lo que se pretende es que tal declaración de la condición de revendedor de la actora sirva de base para la aplicación de la nulidad prevista en el art. 81.2 TCE , para lo cual el contrato existente entre las partes tendría que estar en el ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE , tal consideración de COBASA como revendedor de los productos de BP habrá de ser tomada en consideración en la fundamentación jurídica de la sentencia, para fundar la aplicación de la institución de la nulidad de pleno derecho prevista en el art. 81.2 TCE , pero no necesita ser declarada en el fallo.

La cuestión planteada en el recurso hace referencia a lo que se ha venido en llamar la "cuestión de la agencia" en el Derecho europeo de la competencia. En el ámbito de la distribución comercial, si la relación entre dos sujetos situados en distintos escalones de la distribución era de compraventa, el art. 81.1 TCE era de aplicación a las relaciones entre los mismos. Pero si se trataba de un contrato de agencia, no lo era, y así lo entendió ya en 1962 la Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (Diario Oficial núm. 139 de 24/12/1962 p. 2921 - 2922).

La razón de la inaplicación del art. 81.1 TCE a los auténticos contratos de agencia no es, como parece apuntar la recurrente en su recurso (f. 2218), que al no ser los agentes "genuinos" operadores económicos independientes no pueden ser sujetos pasivos de la prohibición contenida en el citado precepto. La razón es que el art. 81.1 TCE es aplicable no a los comportamientos unilaterales de una empresa (SSTJCE de 25 de octubre de 1983, asunto 107/82, caso AEG- Telefunken AG contra la Comisión y 6 de enero de 2004, asuntos acumulados C-2/01 P y C-3/01 P, caso Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV y Comisión de las Comunidades Europeas contra Bayer AG), sino a "los acuerdos entre empresas" (además de a las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, cuestión ajena al objeto de autos), y si el contrato que une a las partes es de agencia, puede entenderse que, a efectos del art. 81.1 TCE, no existe "acuerdo" entre empresas sino que el agente actúa integrado en la empresa comitente.

La cuestión es abordada de un modo claro en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala 5ª), de 15 de septiembre de 2005 , caso DaimlerChrysler AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T325/01 (que la recurrente transcribe de un modo injustificadamente extenso para luego sacar conclusiones erróneas), cuando, con cita de numerosas sentencias anteriores, afirma en sus apartados 83 a 86:

83. Del tenor literal de este artículo [el art. 81.1 TCE ] resulta que la prohibición establecida se refiere exclusivamente a los comportamientos coordinados bilateral o multilateralmente, en forma de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Así pues, el concepto de acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 , tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión, T41/96, Rec. p. II3383, apartados 64 y 69, confirmada mediante sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de enero de 2004, BAI y Comisión/Bayer, asuntos acumulados C2/01 P y C3/01 P, Rec. p. I23).

84. Se desprende de lo anterior que cuando una decisión de un fabricante constituye un comportamiento unilateral de la empresa, esta decisión es ajena a la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1 (véanse, en ese sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 38, y de 17 de septiembre de 1985, Ford/Comisión, asuntos acumulados 25/84 y 26/84, Rec. p. 2725, apartado 21, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión, T43/92 , Rec. p. II441, apartado 56).

85. Se desprende asimismo de una reiterada jurisprudencia que, en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1984, Hydroterm, 170/83, Rec. p. 2999, apartado 11, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de junio de 2000, DSG/Comisión, T234/95, Rec. p. II2603, apartado 124 ). El Tribunal de Justicia ha destacado que, a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su comportamiento en el mercado. Por consiguiente, puede resultar necesario determinar si dos sociedades que tienen personalidades jurídicas separadas constituyen o forman parte de una misma y única empresa o entidad económica que presenta un comportamiento único en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión, 48/69, Rec. p. 619, apartado 140 ).

86. La jurisprudencia muestra que este tipo de situación no se limita a los casos en los que las sociedades mantengan relaciones de matriz a filial, sino que incluye asimismo, en ciertas circunstancias, las relaciones entre una sociedad y su representante comercial o entre un comitente y su comisionista. En efecto, al aplicar el artículo 81 CE , la cuestión de si un comitente y su intermediario o «representante comercial» forman una unidad económica y éste es un órgano auxiliar integrado en la empresa de aquél, es importante para determinar si un comportamiento está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Así pues, se ha declarado que «si [un] intermediario ejerce una actividad en beneficio de su comitente, puede en principio considerarse como órgano auxiliar integrado en la empresa de éste, obligado a atenerse a las instrucciones del comitente y formando así con dicha empresa, a semejanza del empleado comercial, una unidad económica» (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 41, apartado 480).

Por tanto, la consideración de un contrato como de "agencia" llevaba aparejada la inaplicabilidad del artículo 81.1 TCE a las relaciones jurídicas existentes entre las partes en tal contrato, porque faltaba uno de los presupuestos de la prohibición del art. 81.1 TCE , como es la existencia de un "acuerdo entre empresas" en relación a las ventas de los productos del principal. La situación de dependencia respecto del suministrador en cuyo sistema de distribución se integra el agente, la sumisión a sus instrucciones, hace que no pueda considerarse que, a efectos de determinadas cláusulas, existan dos empresas, sino sólo una, la suministradora. La posición del agente en sus relaciones, por cuenta del principal, con los terceros compradores del producto es parecida a la de un empleado (STJCE de 16 de diciembre de 1975, caso Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA et al contra la Comisión, asuntos acumulados 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114-73) o a la de una filial, puesto que la actividad económica que ejerce no es la suya propia. Como el empleado o la filial, el agente o representante está vinculado por las instrucciones que recibe de su principal. Dichas instrucciones no son sino la expresión del control que el principal mantiene sobre el contenido de las transacciones que se efectúan por su cuenta. Es por ello que en el apartado 88 de la citada sentencia, el Tribunal declara que

"cuando un agente, aunque con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplicables a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una unidad económica".

En parecido sentido, el apartado 38 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 , asunto C 217/05, caso Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio/Compañía Española de Petróleos, S.A., declara, en relación a un contrato de abanderamiento de estación de servicio, que

"los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicios, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado [actual 81 ] cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas".

Ahora bien, las instituciones comunitarias fueron muy pronto conscientes de que junto a los contratos de reventa, a los que expresamente se referían los reglamentos de exención por categorías, y a los contratos de agencia que podrían considerarse como "genuinos", en los que era evidente la integración del agente en la estructura de distribución de la empresa principal, existían otros en los que sin estarse ante una reventa propiamente dicha, la integración no era tan evidente como en los contratos de agencia "puros", puesto que la configuración jurídica y, sobre todo, la significación económica del contrato, otorgaban cierta independencia al agente, que asumía ciertos riesgos y corría con ciertos costes distintos de los propios de su actividad de agente. Los agentes solo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soporten ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados por el comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (STJCE de 24 de octubre de 1995, caso Bundeskartellamt contra Volkswagen AG y VAG Leasing GmbH, asunto C-266/93). Por ello, junto a la figura del "revendedor", en la terminología usada por los reglamentos de exención, y a la del "agente comercial", en la terminología usada por la Comunicación de 1962 a que se ha hecho referencia, fue apareciendo otra figura intermedia, la del "agente no genuino", al que había que reconocer cierta independencia del principal, por lo que el acuerdo suscrito entre ambos sí entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE . Para diferenciar entre una y otra figura, lo esencial, más que la calificación del contrato conforme al Derecho interno, era la significación económica de las obligaciones que contraían las partes y concretamente, como ya declarara la citada comunicación de 1962, "la asunción de los riesgos financieros vinculados a la venta o a la ejecución del contrato".

Sobre este particular, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 , asunto C 217/05, con cita de anteriores resoluciones, declara en sus apartado 43 y siguientes en relación a los titulares de estaciones de servicio:

"43 Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, antes citada, apartado 19).

44 Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45 Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 541 y 542).

46 Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.

47 En estas circunstancias, debe valorarse si, en el marco de los contratos que presentan las características que describe el órgano jurisdiccional remitente, los titulares de estaciones de servicio asumen o no determinados riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros.

48 El análisis de la distribución de dichos riesgos debe realizarse a la luz de las circunstancias fácticas del asunto principal.()

A estos efectos, la sentencia recurrida considera que la relación contractual enjuiciada entra dentro del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE , por considerar que existe "acuerdo entre empresas" al ser la actora un "agente no genuino" de la demandada, dado que asume algunos riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros, concretamente su participación en el coste financiero por la utilización del sistema de pago BP o la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, dos de los riesgos que el TJCE, en la sentencia de 14 de diciembre de 2006 citada, ha considerado relevantes a efectos de considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es "no genuino" a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE .

Sobre este particular, no se comparten afirmaciones de la recurrente en el sentido de que la STPI de 15 de septiembre de 2005 "zanja definitivamente la controversia planteada en torno a la agencia impropia y su absoluta falta de fundamento", por cuanto que tanto esta sentencia como la citada del STJCE de 14 de diciembre de 2006 abundan en la línea apuntada: sin necesidad de ser considerados como "revendedores", los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el art. 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los "agentes genuinos", que no asumen tales riesgos o costes y que por tanto no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

Y es por ello que, pese a plantear el Juez "a quo" ciertas dudas o reticencias sobre la potencialidad de afectación apreciable del comercio comunitario por la cuota de la demandada en el mercado relevante, entra efectivamente a valorar en su sentencia si se cumplen los requisitos de los reglamentos de exención para considerar el acuerdo exento de la prohibición de restricciones a la competencia del art. 81.1 TCE . Tal valoración del acuerdo a la luz de los citados reglamentos de exención carecería de sentido si el Juez "a quo" hubiera entendido no aplicable el art. 81.1 TCE al mismo, puesto que con esta simple apreciación la demanda habría sido desestimada, sin necesitar se pasar a ulteriores análisis de los reglamentos de exención.

La Sala entiende aplicable al supuesto de autos el art. 81.1 TCE porque el acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, a la vista de la naturaleza del acuerdo, de la naturaleza de los productos cubiertos por el acuerdo y de la posición e importancia de las empresas implicadas.

En cuanto a la afectación del comercio comunitario, como afirma el TJCE en sentencias como sentencias las de 30 de junio de 1966, caso Société technique minière, asunto 56/65, de 29 de octubre de 1980, caso Van Landewyck/Comisión, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, apartado 170, de 11 de julio de 1985, caso Remia BV y otros contra la Comisión de las Comunidades europeas, asunto 42/84, apartado 22, y de 17 de julio de 1997, caso Ferriere Nord SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C-219/95 P, apartado 20

".para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros." (última de las sentencias citadas).

Esta línea jurisprudencial ha sido recogida posteriormente en el apartado 23 de las directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 TCE, de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 (2004/C 101/07 ).

A este respecto, los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos, aunque tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros. Como señala la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2005 (f. 2031 y siguientes), los acuerdos de exclusiva contenidos en los contratos de abanderamiento "pueden operar como barreras de entrada al comercio en un Estado Miembro, siendo igualmente aplicable el art. 81.1 TCE " (en un sentido similar, sobre la posibilidad de que tales cláusulas puedan cerrar el mercado, excluyendo a otros proveedores por la instauración de barreras de entrada, y debilitar la competencia entre marcas, dictamen de la Comisión solicitado como diligencia final, f. 2079). El TJCE, en la sentencia de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 , ya admitió que un acuerdo entre empresas que contuviera restricciones de la competencia podía afectar al comercio entre Estados pese a que participen en tal acuerdo empresas de un solo Estado miembro, y el acuerdo no afecte a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros. Asimismo, el TJCE ha examinado con frecuencia la posible incompatibilidad con el Derecho comunitario de la competencia de contratos destinados a producir sus efectos en un solo Estado miembro sin descartar que pudieran quedar afectados por la nulidad de pleno derecho del art. 81.1, antiguo 85.1 , TCE, como es el caso de las sentencia de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal, asunto C-39/92 (que versa justamente sobre una cuestión prejudicial en relación a la posibilidad de exención de una cláusula de exclusiva en el suministro de carburantes en un contrato suscrito entre una distribuidora de carburantes y el titular de una estación de servicio, en base a los arts. 10 y siguientes del Reglamento 1984/83 ), o de 30 de abril de 1998, caso Cabour, asunto C-230/96.

Tanto más cuando según la jurisprudencia representada por la sentencia parcialmente transcrita, y que ha servido para la elaboración de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, sobre Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/07 ), basta con que esta influencia o afectación sea potencial, no necesariamente real, o indirecta, no necesariamente directa.

En cuanto al requisito de afectación "sensible" o "apreciable", ha de tomarse en consideración que se trata de un mercado de referencia (el de los hidrocarburos en España) en el que la competencia se ve restringida por los efectos acumulativos redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado son similares al acuerdo enjuiciado (de hecho, la propia demandada solicitó una exención individual para un grupo de contratos con pacto de exclusiva, entre los que estaba el aquí enjuiciado, f. 2031 y siguientes, y la Comisión remite una comunicación relativa un expediente para adoptar una decisión sobre compromisos del art. 9 del Reglamento 1/2003 de la que resulta la existencia de redes paralelas de acuerdos de exclusiva concertados por otras operadoras, concretamente REPSOL, con titulares estaciones de servicio), y que la cuota de mercado de la demandada es de aproximadamente el 9% en el mercado nacional (y de un 29% en la zona geográfica donde está situada la gasolinera), siendo BP el primer operador de hidrocarburos en el territorio comunitario (el segundo a nivel mundial), con lo que se cumple el requisito de afectación "sensible" al comercio entre Estados miembros contenido en el art. 81 TCE , por superarse los umbrales de los "acuerdos de menor importancia" conforme a la jurisprudencia del TJCE y a la Comunicación de 22 de diciembre de 2001 (apartado 8º), cuyas directrices han sido admitidas a estos efectos por nuestro propio Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 631/2006, de 22 junio ).

Por lo tanto, si lo pretendido por la actora con la solicitud de que se le declarara revendedora era que se considerara aplicable el art. 81 TCE por estar el acuerdo enjuiciado dentro de su ámbito de aplicación, su pretensión ha sido admitida por el Juzgado "a quo" sin necesidad de realizar expresas declaraciones en el fallo de la sentencia.

Si su pretensión declarativa fuera autónoma, como parece desprenderse de su escrito de recurso, es decir, no tuviera por objeto solamente permitir el análisis de la relación contractual cuestionada a la luz del art. 81 TCE y de la normativa que lo desarrolla, concretamente la relativa a la exención de determinados acuerdos verticales (lo que se ha hecho por la sentencia recurrida), sino que persiguiera directamente que en el fallo de la sentencia se declarase expresamente su condición de revendedor, con las consecuencias prejudiciales que ello puede tener para las relaciones entre las partes en el futuro (art. 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil ), es evidente que tal pretensión no puede ser estimada por cuanto que, como acertadamente razona la sentencia apelada, la relación jurídica entre las partes no es la propia de un contrato de compraventa, sino que se trata de una relación jurídica compleja, en la que existe, como uno de sus aspectos, un contrato de agencia en el que la actora se obliga a vender el carburante de la demandada en la estación de servicio, bajo la marca, imagen, colores, etc de BP en la forma que ésta determine (f. 203), en las condiciones que BP determine en cuanto al procedimiento de petición de suministro (f. 206), observando los estándares de operación contenidos en el manual de operaciones de BP (f. 209), aceptando los bonos, tarjetas o sistemas de pago establecidos por BP (f. 209), percibiendo a cambio una comisión, elementos característicos del contrato de agencia o comisión, si bien por la asunción de algún riesgo no insignificante tal contrato de agencia ha de ser considerado, a los efectos del Derecho europeo de la competencia, como "no genuino".

Lo que tampoco puede admitirse es la pretensión de la apelada, formulada en su escrito de oposición al recurso, de que no es aplicable al contrato el art. 81 TCE cuando, como indica la recurrente en su escrito de interposición del recurso, durante el transcurso de la relación contractual BP ha admitido de forma clara y evidente tal aplicabilidad, hasta el punto de haber solicitado exenciones individuales para este y otros contratos con motivo de la entrada en vigor del nuevo reglamento de exenciones aplicables a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas de acuerdos verticales (Reglamento (CE) núm. 2790/1999, de 22 diciembre ), lo que le fue denegado por el Tribunal de Defensa de la Competencia (f. 2031 y siguientes).

Ahora bien, que un contrato se encuentre en el ámbito de aplicación del art. 81.1º TCE no significa que sea aplicable siempre y en todo caso la sanción de nulidad del apartado 2º del mismo. Una vez admitida la existencia de un acuerdo entre empresas que contenga restricciones de la competencia que puedan afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, ha de valorarse si las mismas están o no exentas de la sanción de nulidad en virtud de lo previsto en el apartado 3º del art. 81 TCE en relación a la normativa de desarrollo del mismo.

CUARTO.- Admitida la inclusión del acuerdo enjuiciado en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE, por existir un acuerdo entre dos empresas que contiene un acuerdo de exclusiva, restrictivo de la competencia, ha de apreciarse si puede declararse inaplicable al mismo el apartado 1 de dicho artículo, en virtud de lo previsto en el apartado 3 . Concretamente, tratándose de un acuerdo vertical, ha de examinarse si está cubierto por los reglamentos de exención por categorías relativos a este tipo de acuerdos.

El acuerdo fue suscrito estando en vigor el Reglamento (CEE) núm. 1984/1983, de 22 junio, que declaró exentos de la aplicación del art. 81.1 TCE determinadas categorías de acuerdos verticales de distribución. En el recurso, como en su día en la demanda, la recurrente entiende que esta exención no es aplicable al acuerdo enjuiciado por dos razones: porque en el mismo se contiene una cláusula de fijación vertical de precio y porque la duración de la exclusiva excede del límite de 10 años previsto en el art. 12.1 .c, sin que se esté en el supuesto del art. 12.2 del Reglamento .

QUINTO.- Respecto del primer extremo, los acuerdos entre empresas, incluidos los acuerdos verticales, que tenga por objeto o finalidad fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción son restrictivos de la competencia, según previsión expresa del art. 81.1.a TCE . El art. 11 del Reglamento 1984/1983 establece para el caso de las estaciones de servicio que además de la restricción de competencia que supone el pacto de exclusiva en el suministro, que si se concierta en los términos del art. 10 del mismo ha de considerarse exento de la aplicación del art. 81.1 TCE , no puede imponerse al revendedor ninguna otra restricción que no sea alguna de las previstas en dicho art. 11 , no estando entre las mismas la fijación del precio de reventa. En consecuencia, el contrato no podría beneficiarse de las exenciones previstas en tal reglamento y sería plenamente aplicable la prohibición del art. 81.1 TCE y la sanción de nulidad del art. 81.2 TCE si en el mismo existiera una cláusula de fijación vertical, directa o indirecta, de precios.

La sentencia apelada desestimó la pretensión de la actora por entender que en el acuerdo entre las partes existía, por parte de BP, la fijación de un precio máximo de venta, que no puede considerarse como una fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta a efectos del art. 81.1 TCE , en relación al art. 11 del Reglamento 1984/1983 .

Las manifestaciones contenidas en el recurso sobre este extremo no son del todo claras, pues en unos casos se niega que sólo haya fijación de un precio máximo, sosteniendo que existe una fijación de precio fijo, valga la redundancia, y en otros se admite que existe fijación de precio máximo, pero se critica duramente la tesis de la Comisión de que ello no constituye una fijación vertical de precios a efectos del art. 81.1 TCE .

Respecto del primer extremo, no encuentra la Sala ningún extremo del contrato en el que se imponga a la demandada la obligación de vender el carburante suministrado por BP al precio de venta al público (en adelante, PVP) indicado por ésta. Mientras que en otros contratos de abanderamiento es clara y terminante la obligación del distribuidor de respetar en todo caso el PVP indicado en cada caso por el suministrador, en éste no existe previsión alguna al respecto. El propio TDC, al examinar varios contratos suscritos por BP respecto de los que se solicitó exención individual, excluye el contrato de Punt de Trovada, objeto del presente litigio, como uno de los que el proveedor impone el precio de venta más allá de la fijación de un precio máximo (f. 2046).

La propia recurrente admite, tácitamente, la poca solidez del anterior argumento al centrar su impugnación sobre este extremo en su discrepancia respecto del criterio de la Comisión en no considerar la fijación de precios máximos, con posibilidad de que el agente baje el precio con cargo a su comisión, como un supuesto de fijación vertical de precios, esto es, como un supuesto de restricción de la competencia del art. 81.1 TCE . Para ello se remite a una sentencia, la STPI de 15 de septiembre de 2005 , asunto DaimlerChrisler AG/Comisión, afirmando que "la apreciación de la Sentencia de instancia de que no existe fijación de precios si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final sin disminuir los ingresos del suministrador, ha sido expresamente rechazada por el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas".

En primer lugar, no puede dejar de señalar esta Sala que constituye cuanto menos un sarcasmo que no se cite el apartado o apartados concretos de la sentencia en el que basa la recurrente tal afirmación y se diga en el recurso (f. 2245) que la apelante se remite a la STPI de 15 de septiembre de 2005, asunto DaimlerChrisler AG/Comisión "en aras de la brevedad" cuando se trata de una sentencia de 235 apartados, con lo que se hace perder inútilmente el tiempo y el esfuerzo del tribunal sentenciador.

Pues bien, examinada detenidamente tal sentencia, se observa que el Tribunal de Primera Instancia considera que hay infracción del art. 81.1 TCE por la imposición a los concesionarios de Mercedes Benz en Bélgica de un límite máximo del descuento que podían hacer con cargo a su comisión, lo cual es completamente distinto a que el Tribunal considere que existe fijación de precios aunque se respete la libertad del agente para bajar el precio con cargo a su comisión, siendo más bien lo contrario (apartados 196 a 215 de la sentencia).

El tratamiento favorable de los precios máximos o recomendados no es una novedad en el Derecho comunitario. Existían algunos precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de fijación de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del art. 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre . En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos quedan resueltas legislativamente en el art. 4.a del Reglamento 2790/99. No son, pues, las directrices contenidas en una comunicación de la comisión, de eficacia normativa discutible, las que admiten la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incontrovertida, como es el caso de los Reglamentos. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que provoca efectos colaterales de restricción de la competencia que deriva en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios, lo que aquí no se ha alegado siquiera.

SEXTO.- El otro motivo por el que la recurrente entiende que la relación contractual enjuiciada no puede beneficiarse de la exención por categorías regulada en el citado Reglamento 1984/1983 es porque la duración de la exclusiva excede del límite de 10 años previsto en el art. 12.1 .c, sin que se esté en el supuesto del art. 12.2 del Reglamento .

Esta Sala ha declarado anteriormente (sentencia de 27 de octubre de 2006, Rollo de apelación nº 212/2006 ) que el Reglamento 1984/1983 proporcionaba cobertura a un acuerdo de exclusiva como el que es objeto de este litigio por un período más dilatado incluso que el de 10 años, al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa (art. 12.2 del Reglamento nº 1984/83 ), cuando la compañía suministradora, en este caso BP, era la propietaria de las instalaciones de la estación de servicio, al menos mientras durase el derecho de superficie merced al cual la construyó, ya que el titular del derecho de superficie es, siquiera temporalmente, propietario de lo edificado en suelo ajeno. Según la norma comunitaria, cuando el acuerdo se refiriese a una estación de servicio que el proveedor hubiese arrendado al revendedor, como sería el caso de autos, se le podrían imponer al segundo las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el período en el cual explotase efectivamente la estación. Por lo que no se entrevé que en este supuesto hubiese podido mediar el posible fraude de ley, al que debe estarse atento según la Comunicación de 28 de abril de 1999 de la Dirección General IV de Competencia de la Comisión Europea, ya que, como se ha dicho, la construcción de la estación de servicio la costeó BP (COBASA sólo aportó el solar), efectuando una importante inversión económica, por lo que no podía oponerse reparo alguno a su condición de titular dominical de la estación y siendo por tanto legítimo su arriendo a la parte actora, sin que la duración que se estipulaba en el contrato para el suministro en exclusiva supusiera la contravención que sostiene la recurrente COBASA, que merced a ello estuvo en condiciones de poder operar en el mercado de las gasolinas. La construcción de la gasolinera por BP, que ha de revertir a la actora al término de la exclusiva, y la garantía de suministro de combustible durante un período razonable para amortizar la inversión realizada justifican la operación y le proporcionan cobertura bajo la seguridad jurídica de la norma que posibilitaba tal negocio.

No nos encontramos ante el "cruce de contratos" como mero artificio, contra el que se han pronunciado las instituciones comunitarias, concretamente la Comisión, cuya finalidad no sería otra que permitir a BP eludir la duración máxima de diez años que establecía el art. 10 del Reglamento nº 1984/83. Pero eso solo podría sostenerse si la inversión de la petrolera hubiese sido de menor entidad, pero no cuando es gracias a ella que pudo construirse la estación de servicio, la cual podrá quedarse la demandante al expirar el derecho de superficie, habiendo dispuesto así de la posibilidad de introducirse de inmediato en el sector de la distribución de combustibles.

En este sentido, son varias las resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal de Defensa de la Competencia que han estimado que cuando la empresa suministradora ha construido la estación de servicio sobre el solar que originariamente era propiedad de empresa con la que ha contratado y que le ha otorgado a tal efecto el usufructo o el derecho de superficie sobre tal solar, concertándose posteriormente un arrendamiento de industria por un tiempo superior a 10 años durante el cual la arrendataria ha de comprar a la suministradora con un pacto de exclusiva, no se está en el supuesto del art. 12.1.c del Reglamento 1984/1983 , sino en el del art. 12.2 , por lo que la mayor duración del pacto de exclusiva está justificado (en este sentido las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, 15 de marzo de 2001 y 23 de diciembre de 2004 y la Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de 12 de septiembre de 1997, 30 de mayo y 11 de julio de 2001).

Estando, pues, amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/1983 , vigente cuando tal relación fue concertada, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2790/1999 no puede ser estimada. Sobre este particular, esta Sala declaró en su anterior sentencia de 27 de octubre de 2006 : "En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99 ), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión".

Así pues, que, como ha informado la Comisión europea (f. 2080), el contrato no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/99, al no estarse en el caso del art. 5.a del citado Reglamento , no significa que de modo retroactivo se produzca su nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo ha de extinguirse a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor.

Ha de recordarse que, a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves contenidas en el art. 4 del Reglamento 2790/99 , que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las contenidas en el art. 5 sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención por categoría a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, si el resto del contrato es separable de la cláusula no cubierta por la exención (en este sentido, directrices 57, 66 y 67 de las Directrices relativas a las restricciones verticales contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que regulan la regla de la divisibilidad), lo cual constituye una expresión del principio del favor negotii aplicado al Derecho europeo de la competencia. Por tanto, en el caso de autos, al no haber sido adaptado el contrato en el periodo transitorio previsto en el Reglamento (art. 12.2 ), la nulidad derivada de no estar cubierta por el reglamento de exención la obligación de exclusividad afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la obligación de exclusiva. El TJCE ha declarado reiteradamente que las consecuencias de la nulidad han de ser fijadas conforme al Derecho nacional, y en este caso, como ocurre por regla general en los supuestos de nulidad parcial, lo procedente es integrar el contrato, sustituyendo la parte afectada por la nulidad por la regulación legal existente al respecto, que no es otra que la del propio reglamento, que establece una duración máxima para estas exclusivas de 5 años. Por consiguiente, como ya se ha indicado, el pacto de exclusiva ha de extinguirse a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de la entrada en vigor de éste Reglamento, pero no procede declarar la nulidad del contrato en su totalidad, como pretende la parte actora en su demanda.

SÉPTIMO.- Lo anteriormente expuesto muestra, a juicio de esta Sala, lo innecesario de plantear cuestión prejudicial de interpretación ante el TJCE, puesto que la jurisprudencia comunitaria (además de la propia jurisprudencia nacional) y los demás actos de las instituciones comunitarias arrojan una claridad suficiente que permite a esta Sala resolver la cuestión planteada sin tener que acudir a un trámite como el de la cuestión prejudicial que supone necesariamente una dilación considerable en la tramitación del litigio. Esta Sala, cuando las circunstancias del caso lo han justificado, ha planteado tal cuestión, pero ello no significa que en cada litigio relativo a contratos de abanderamiento de estaciones de servicio sea imprescindible su planteamiento.

OCTAVO.- La última cuestión objeto del recurso es la relativa a la nulidad del contrato por inexistencia y/o ilicitud de la causa, según entiende el recurrente, aunque más bien se trata de una cuestión que afecta al objeto del contrato, debida a la indeterminación del precio y a quedar su fijación al arbitrio de una de las partes.

Sobre este particular, y una vez que la Sala ha llegado a la conclusión de que nos encontramos ante un contrato de agencia, por más que a efectos del Derecho europeo de la competencia haya de calificarse como "agencia no genuina", la indeterminación de la retribución del agente no puede enjuiciarse en los mismos términos que la indeterminación del precio de la compraventa, que es la cuestión tratada por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 767/2005, de 17 octubre (de indeterminación, por necesidad de sucesivos convenios entre las partes, del "precio del suministro", habla la citada sentencia). En efecto, mientras que la indeterminación del precio de la venta en un contrato de suministro de tracto sucesivo en el que uno de los contratantes está obligado a comprar en exclusiva al otro durante un determinado periodo de tiempo, bien por necesidad de sucesivos convenios entre las partes para su determinación, bien por dejar tal determinación al arbitrio de uno de los contratantes, puede provocar la nulidad del contrato por contrariedad con el art. 1273, en relación al 1261 y 1300, del Código Civil , en el caso de la comisión mercantil, la fijación del importe de la comisión, o del criterio para determinarla, no es un elemento esencial del contrato, por cuanto que el art. 277 del Código de Comercio prevé que a falta de pacto expresivo de la cuota en que haya de consistir la comisión del agente, "se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión".

El anexo II del contrato de abanderamiento (f. 215) está redactado de un modo manifiestamente defectuoso. No sólo se deja en blanco las cantidades correspondientes al importe de las comisiones "en la actualidad", sino que al hablar de la fijación de "la futura comisión o retribución" del agente, se habla de la fijación de "tarifas oficiales de precios" que "no serán superiores a las tarifas oficiales de precios que apliquen de buena fe a estaciones de servicio el resto de compañías operadoras en la misma zona geográfica y comercial", con lo que se introduce en el contrato de agencia, para la fijación de las comisiones futuras, una referencia al contrato de compraventa, incompatible con su naturaleza.

Pero incluso en el caso de que a dicha cláusula no pudiera darse una interpretación que permitiera su validez, la consecuencia sería exclusivamente la invalidez de tal cláusula y su sustitución por el régimen supletorio de fijación de la comisión del agente mercantil previsto en el art. 277, párrafo 2º, del Código de Comercio . Y en el caso de que la comisión abonada por la demandada no hubiera sido la que resulta de la aplicación de tal precepto legal, no nos encontraríamos ante un caso de nulidad contractual, sino de incumplimiento del contrato por parte de la demandada, por no haber abonado a la actora el importe de su comisión, o más exactamente por haberlo hecho de modo parcial.

Por tanto, y siendo lo pretendido por la actora-recurrente, la declaración de nulidad del contrato en su integridad, con las consecuencias previstas en los arts. 1.303 y siguientes, y muy concretamente en el art. 1.306.2º del Código Civil , tal pretensión no puede ser estimada.

NOVENO.- Sin embargo, en cuanto a las costas, entiende la Sala que la cuestión planteada suscita serias dudas de derecho, a la vista de la defectuosa redacción del anexo II del contrato a que se ha hecho referencia, que justifican la no imposición de costas a la parte actora, hoy recurrente, en la primera instancia, conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, en virtud de la revocación parcial de la sentencia en este extremo, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, conforme al art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de INVERSIONS COBASA, S.L. contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo mercantil núm. 4 de Madrid, en el procedimiento núm. 1/2004 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la imposición de costas a la actora, y en su lugar acordamos no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.