Sentencia Civil Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 17/2008 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00029/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M:

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de AVILA, a doce de Febrero de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº

138 /2007, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION Nº

17/2008, entre partes, de una como recurrente Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Dª MARIA DE

LOS ANGELES GALAN JARA, dirigida por el Letrado D. JOSE MARCIAL AGUIRRE NIETO, y de otra como recurridos D.

Rogelio y DOÑA Antonieta , representados por el Procurador D. CARLOS

ALONSO CARRASCO y dirigidos por la Letrada Dª. MARÍA JOSÉ HIPOLA MARUGAN así como DON Domingo y DOÑA Luz representados por el procurador DON CARLOS ALONSO

CARRASCO y dirigidos por la letrada DOÑA MARÍA DE LAS OLAS GARCÍA RODRÍGUEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DESESTIMANDO como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Marí Juana, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Jara, contra D. Domingo, Doña Luz, representados por el Procurador Sr. Alonso Carrasco y defendidos por la letrada Sra. García Rodríguez, y Don Rogelio y Doña Antonieta, representados igualmente por el Procurador Sr. Alonso Carrasco, y defendidos por la letrada Sra. Hípola Marugán, debo absolver y absuelvo a los demandados de peticiones de la demanda condenando a la actora al pago de las costas del presente procedimiento. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Desestimada la acción de retracto de comuneros interpuesta por Doña Marí Juana frente a Don Rogelio, como adquirente, Doña Luz y Don Domingo, como transmitentes, respecto a una cuarta parte indivisa de tres fincas cuyas referencias catastrales son NUM000, NUM001 y NUM002, se alza la demandante argumentando en torno a la concurrencia de los presupuestos que propiciarían el éxito de la acción, y en concreto el ejercicio temporáneo desde que tuvo cumplido conocimiento de las condiciones negociales, momento que identifica con la celebración de la vista correspondiente a las diligencias preliminares Nº 101/2007, del Juzgado a quo, mediante comparecencia y declaración de Doña Luz y Don Domingo, en que reconocieron como precio percibido el de 200.000 pesetas y como fecha de la transmisión el dia 2 de octubre de 1.986.

TERCERO.- Sin embargo este pormenor ha de ser valorado en conjunción a otros, demostrativos de que la actora conocía desde mucho tiempo antes la existencia de la transmisión y sus condiciones. Resulta en primer término llamativo que tras el largo periodo transcurrido desde la enajenación (más de veinte años) y la existencia de contactos previos al litigio y a la promoción de las diligencias preliminares, que se remontan al menos al año 2003, cuando el letrado de la Sra. Marí Juana convocó a Don Rogelio a fin de "... tratar sobre la finca radicada en la Avenida de la Constitución de Casavieja", se ejercite la acción de retracto so capa de ignorar el precio, a pesar de explícitos actos de reconocimiento de la titularidad a favor del Sr. Rogelio, e incluso de tratos estériles para adquirir Doña Marí Juana la parte de que no era propietaria. Esto demuestra que se acude ahora a la vía del retracto, nunca planteada, como recurso ante el fracaso de su oferta, y que la adquisición preferente fue una vía de la que no se hizo temporáneo uso ni conociendo la transmisión.

Siendo claro que tal conocimiento data, con mucho, de anterior fecha, y que el cómputo del plazo de nueve días previsto en el artículo 1524 del Código Civil arranca del día inicial, en que, desde el punto de vista material, la retrayente tuvo noticia de la venta, aunque no haya accedido al Registro de la Propiedad, la demandante no puede ver revalidada su acción, pues los contactos a que nos referíamos, amén de implicar como acto propio el reconocimiento de la condición de adverso, le deparaba noticia sobre la transmisión con los precisos elementos de juicio, lo que supuso, por su pasividad, una anticipada frustración del objetivo de reducir o eliminar la cotitularidad, a que tiende el instituto del retracto de comuneros por su propia naturaleza.

CUARTO.- En otro orden de cosas, no resulta baladí la observación que la Juez de instancia hace in fine acerca de un extremo por sí solo de suficiente entidad para un rechazo inmediato de la pretensión.

Doña Marí Juana adquirió en diciembre de 2000 su parte de las fincas litigiosas, pues, recuérdese, la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, y la extinción de la comunidad hereditaria consiente la transformación en condominio ordinario o romano, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los particulares bienes de la herencia con expresión de las cuotas "pro indiviso" que a los mismos correspondan.

Los Sres. Domingo transmitieron incluso antes de la concreta atribución a Doña Marí Juana por partición hereditaria, de tal suerte que el Sr. Rogelio adquirió con carácter previo a la titularidad de aquélla, consumándose el negocio jurídico, pues reunió título (contrato privado) y modo (posesión) demostrada por actos tales como el encargo de un estudio topográfico con reparcelación de las fincas al técnico Sr. Pedro Antonio, hecho sucedido en 1.989; por tanto se produjo la adquisición con los presupuestos del artículo 609 del Código Civil .

Este devenir de los acontecimientos inhabilita a la demandante para ejercitar el retracto de comuneros, por carecer del presupuesto esencial para su éxito: la condición de copropietaria al tiempo de la transmisión, pues sólo gozaba de un derecho impreciso sobre las cosas de que se componía la herencia. No salva este escollo diciendo ejercitar la acción en beneficio de una comunidad hereditaria a día de hoy inexistente.

QUINTO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de la alzada a la apelante ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Juana contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arenas de San Pedro , en el procedimiento Nº 138/2007, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.