Sentencia Civil Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 273/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 273/2007-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 393/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 29/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 393/2005 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Mollet del Vallés, a instancia de Dª. Olga y D. Luis María , representados por el procurador D. Carlos Arcas Hernández, contra D. Marcos representado por la procuradora Dª. Nuria Tor Patiño, contra Dª. Beatriz representada por la procuradora Dª. Concha Cuyás Henche, y contra D. Julián ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Olga y D. Luis María contra Dña. Beatriz y a D. Marcos de todos los pedimentos efectuados en su contra. Las costas se imponen a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias oponiéndose en tiempo y forma los demandos comparecidos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, D. Luis María y Dña. Olga , formularon demanda por defectos constructivos constatados en la vivienda unifamiliar cuya construcción promovieron en la calle DIRECCION000 número NUM000 , de la urbanización DIRECCION001 de Lliçà d' Amunt. Dirigieron la demanda contra el arquitecto director, contra la arquitecta técnica, Dña. Beatriz , y contra el constructor, D. Marcos .

Los demandantes llegaron a un acuerdo con el arquitecto superior demandado, D. Julián , en virtud del cual éste debería abonar a los primeros, como indemnización por las patologías mencionadas, la cantidad de 7.500 euros, con renuncia de los propietarios a toda ulterior reclamación, de manera que el aludido técnico quedó apartado del proceso, una vez aprobada la transacción por auto de 24 de julio de 2.006 , que no fue recurrido y ganó firmeza y en cuya parte dispositiva se precisó que el acuerdo suscrito se refería a las patologías correspondientes al ámbito propio de la responsabilidad del arquitecto superior, para el caso de probarse la causa de los defectos por los que se reclamaba y de operarse la individualización de la responsabilidad.

Celebrado el juicio, la juez de primera instancia desestimó la demanda, porque, aunque admitió la existencia de las patologías objeto del proceso, consideró que eran imputables a la actuación del arquitecto director, el cual había quedado ya apartado del proceso por lo antes expuesto, sin que existiese responsabilidad de los otros dos demandados.

Interponen recurso de apelación, lógicamente, los demandantes, los cuales piden que se condene a los demandados señores Marcos y Beatriz a pagarles la cantidad de 29.206,93 euros, suma inicialmente pedida como coste de la refacción necesaria para solventar los defectos, o, subsidiariamente, la de 21.150,61 euros, coste calculado por el perito D. Jose Luis , que actuó a instancia del constructor. Piden los recurrentes que, en todo caso, se deduzca de la cantidad objeto de condena la suma de 7.500 euros que tienen ya percibida.

Abordaremos el problema planteado distinguiendo entre las tres patologías que se han denunciado y a las que se refiere el recurso, el cual no aborda ya las humedades de la escalera, sobre las que nada se argumenta, pese a que se mencionan al principio del recurso, en su página 5 concretamente. Y comenzaremos con los problemas afectantes al exterior de la casa.

SEGUNDO.- En la acera situada junto a los muros de la casa, en el porche de la misma y en la escalera exterior han aparecido patologías por descenso de dichos elementos, de modo que se han producido lesiones de gravedad, que exigen una actuación en profundidad para eliminar las causas de las diversas grietas y patologías aparecidas. Se ha producido un asentamiento excesivo del terreno, superior al que ha experimentado el existente bajo la casa propiamente dicha, lo que ha ocasionado las patologías de mención. Que ha existido ese excesivo asentamiento no se discute ni parece que sea discutible, como señala el perito D. Jose Luis en la página 3 de su dictamen. El problema es la causa.

Los peritos que han intervenido en el litigio han hablado de deficiente compactación del terreno sobre el que asienta la estructura lesionada. Es el señor Jose Luis , arquitecto que ha intervenido como perito a instancias del constructor, quien se ha mostrado más crítico con esta tesis.

Hay que partir de la realidad de que el proyecto no contiene especificaciones sobre la estructura de los elementos exteriores a la casa. Hay una mención a la compactación, a la que se hará referencia seguidamente, pero nada más. No obstante, sin duda se realizó una estructura para el soporte del muro exterior, sobre el que hay instalada una balaustrada, así como para que soportase el pavimento. El arquitecto director de las obras informó en su escrito de 4 de febrero de 2.004, que se había ordenado la instalación de fundamentos de zapata continua de hormigón armado y armaduras de enlace con el forjado principal. No sabemos cómo se cumplieron estas instrucciones, aun cuando puede pensarse, como hemos dicho ya, que alguna estructura de soporte debió realizarse.

El Juzgado rechazó la responsabilidad del constructor y de la arquitecta técnica al imputarla sólo al arquitecto superior, con fundamento en que debió haber realizado en el proyecto una previsión sobre la compactación, sin que constase previsión alguna sobre la superposición de los pavimentos y escalera.

Pues bien, como resalta el perito señor Jose Luis , la única mención a la compactación y, en general, a la base de estas estructuras, se contiene en el estado de mediciones y presupuesto del proyecto, en el capítulo de movimientos de tierras, en el que se lee "Reblert y compactació 95 % PM terreny". El arquitecto D. Jose Miguel , perito que emitió dictamen a instancia de los demandantes, se refiere a esta cuestión en la página 11 de su dictamen, en el sentido de constatar la existencia de una partida relativa al compactado de tierras antes de realizar la solera, aunque sin poder precisar si ello hacía referencia al exterior sólo o al conjunto de la edificación. Por tanto, no es cierto que no hubiese ninguna previsión en el proyecto respecto al tema de la compactación, pues existía y con un contenido que expone el señor Jose Luis en su ilustrativo dictamen. Nos parece también claro que no se siguieron las indicaciones del proyecto en este punto y que de ahí nace la responsabilidad del constructor y la directora de la ejecución.

Se argumenta en este último dictamen que la cimentación de la casa se cambió, de zapatas a losa, lo que se atribuye a las características del terreno, que el perito no pudo conocer al no haber tenido acceso al estudio geotécnico, aunque entendió que debía haber un suelo de menor resistencia o de resistencia no homogénea. Ante dicha circunstancia sostiene el perito que no tenía sentido la compactación de un suelo que ya presentaba esas características. Bien, es posible que sea correcta esa conclusión. Pero también nos parece claro que la estructura de soporte de las zonas exteriores no precisaba tener una capacidad portante tan alta como la de la cimentación del edificio y, sobre todo, es obvio que las indicaciones del proyecto sobre la compactación no fueron seguidas. Esas indicaciones exigían una elevada intervención técnica, como detalló el dictamen del señor Jose Luis y es indudable que el constructor no siguió esa técnica de compactación, ni recabó instrucciones para realizarla (dijo en el juicio que no sabía en qué consistía una compactación como la indicada en el presupuesto del proyecto). Por tanto, constituye una mera hipótesis que, de haberse realizado la compactación conforme a lo indicado en el proyecto y con la estructura portante construida, más o menos sólida, se hubiese producido igualmente el hundimiento que se produjo. Hipótesis que, a nuestro juicio, no puede prevalecer sobre la realidad indudable de que faltó una compactación arreglada a lo que decía el proyecto, sobre la que ni el constructor recabó instrucciones ni la arquitecta técnica las dio, de modo que procede afirmar la responsabilidad de ambos demandados por razón de la patología que nos ocupa.

TERCERO.- En la planta superior de la casa construida aparecieron determinadas fisuras, en lo que no hay desacuerdo. La juez de primera instancia imputa su aparición al arquitecto superior, al no haber efectuado un análisis y estimación correctos en el momento de redactar el proyecto.

Hay consenso en que en la aparición de estas fisuras tuvo decisiva importancia la modalidad de estructura escogida por el arquitecto director. De una parte el forjado del semisótano tiene una luz importante y, de otra, determinadas paredes de carga de la primera planta apoyan directamente sobre ese forjado, sin hacerlo sobre otras paredes de carga o pilares de la planta sótano. Ello incrementa la flecha del forjado respecto a lo que ocurriría con otro sistema estructural, lo que, si bien no merma la seguridad, produce fisuraciones, al arrastrar ese forjado, en su flecha, las estructuras situadas por encima.

Junto a esa causa se ha aducido otra más, consistente en la falta de materiales flexibles en los encuentros entre los tabiques y los forjados. Se refieren a esta circunstancia los dictámenes del señor Jose Miguel , del señor Ángel y del señor Pedro Francisco . La influencia de la falta de elemento flexible en los encuentros de tabiques y forjados y cubiertas es clara, pues nadie la niega. La cuestión es si en este caso se incurrió en dicha falta. Fue negada tajantemente por el constructor, el cual manifestó en el juicio que en planta baja se puso espuma en el encuentro entre tabiques y forjado y en la planta alta yeso porque no se podía poner espuma. Negó el atraque de los tabiques con materiales rígidos, algo notoriamente incorrecto como era de general conocimiento en la profesión.

En este punto no tenemos más prueba directa de la realidad que la manifestación de la arquitecta técnica en su informe de 3 de marzo de 2.004 (documento 3 de la demanda). La señora Beatriz no asistió al juicio, por lo que las partes formularon determinadas preguntas a los efectos de lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero el informe citado no fue tachado de falso en la audiencia previa. En dicho documento la aludida demandada relató que, al desmontar algunos ojos de buey existentes en el falso techo inclinado de la planta golfas, había observado que el constructor había unido los tabiques a la cubierta con mortero de cemento. Se trata de una manifestación que, por referirse a mala ejecución, es inculpatoria para la propia técnica que la realiza, por lo que no tenemos motivos para dudar de su veracidad.

En consecuencia, considera la sala que estas fisuras no son imputables solamente a las características estructurales a que se ha hecho referencia, sino también a esta cuestión de los encuentros de los tabiques con la cubierta, de modo que se estimará también el recurso frente a constructor y aparejadora. Esta se exculpó señalando que los encuentros de tabiques y cubierta quedaron ocultos a la inspección de la dirección facultativa con los falsos techos instalados. Pero no es admisible que dicha circunstancia excuse a la aparejadora, pues debió velar por la correcta realización de estos trabajos, lo que tenía su importancia, sobre todo teniendo en cuenta que el tipo de cubierta utilizado era especialmente sensible a la dilatación, según informe del arquitecto director de la obra (documento 5 de su contestación). En el mismo informe se señala que la dirección facultativa comentó con el constructor repetidamente la importancia del uso de material flexible para los encuentros entre tabiques y cubierta y forjados, lo que hacía más exigible que la responsable técnica de la ejecución controlase el cumplimiento de dicho requisito, que al parecer tan insistentemente se recabó.

CUARTO.- La fisura existente en el comedor de la vivienda suscita también dudas. El perito señor Jose Luis la atribuye a la peculiaridad estructural que motivó las fisuras a que nos hemos referido con anterioridad. El señor Jose Miguel refiere (página 11 de su dictamen) que la fisura parece haber sido provocada por un ligero descenso del cierre perpendicular a la pared donde se produjo la fisura, descenso motivado por la deformación de la viga sobre la que apoya la pared de la fachada, que no pudo ser absorbida por la pared, lo que, en definitiva, remite también a las peculiaridades estructurales antes mencionadas. Un informe de la entidad ATISAE, acompañado al informe pericial de los demandantes, dice que la fisura es de difícil catalogación, aunque habla también de ese descenso del cierre perpendicular a pared que menciona el dictamen del señor Jose Miguel . Por el contrario, el señor Ángel , que informó a instancia de la arquitecta técnica demandada, manifestó que la causa de esta fisura podía corresponder a un posible asentamiento de la edificación en su esquina posterior, debido a asentamiento, a su vez, del terreno. Don Pedro Francisco , arquitecto que emitió su dictamen a solicitud del arquitecto superior demandado, manifestó (página 7 de su informe) que el origen está en falta de colocación de material flexible (venda de fibra de vidrio) en la unión de materiales distintos, para la absorción de la diferencia de dilataciones y contracciones de cada material.

Como puede verse, hay cuando menos tres grupos de opiniones, que van desde la etiología estructural, al problema de asentamiento diferencial y al de falta de material flexible en un encuentro entre elementos de la construcción. No tenemos medio de conocer cuál es la tesis más acertada, lo que se traduce en ignorancia sobre la causa de esta patología debe conducir a la responsabilidad de los distintos agentes del proceso contructivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que se estimará también el recurso en lo que se refiere a esta lesión constructiva.

QUINTO.- Llegados a este punto, es preciso fijar la cantidad a abonar a los demandantes, lo cual suscita dificultades considerables, derivadas de las diferencias de criterio entre los cuatro peritos que han intervenido.

El tribunal se inclina por fijar la indemnización en la cantidad que consta en el dictamen de D. Jose Luis , con cierta rectificación de un error que contiene. Dicho informe nos parece más detallado y más completo que los de los señores Ángel y Pedro Francisco . En estos últimos, por ejemplo, no se contempla la cimentación de las estructuras existentes en el exterior y alrededor del edificio, ni la formación de paredes, precisas sin duda para soportar la balaustrada existente y de las que cuando menos estas últimas se construyeron desde el principio. Cimentación y paredes que sí se observan en los dictámenes de los señores Jose Luis y Jose Miguel . No es verosímil, por otra parte, que con las cantidades que fijan dichos peritos (poco menos de 14.000 y de 9.000 euros) puedan repararse todas las lesiones existentes, máxime teniendo en cuenta que los actores llegaron a un acuerdo con el arquitecto superior, mediante indemnización por éste de 7.500 euros, lo que sugiere que el coste puede estar más cerca de la suma fijada por el señor Jose Luis que de la calculada por los señores Ángel y Pedro Francisco .

Por otra parte, entre los dictámenes de los señores Jose Miguel y Jose Luis existen diferencias que son difíciles de solventar. Por ejemplo, el precio del desmontaje de balaustradas lo fija un perito en 37,894 euros el metro y otro en 23,65 euros. En la demolición del pavimento el señor Jose Miguel obtiene una suma de 1.385 euros, sin indicar ningún parámetro que la determine, y el señor Jose Luis 756,8, producto de multiplicar dos unidades por 8 (aparentemente metros cuadrados) y por un precio unitario determinado. En las paredes, el señor Jose Miguel considera 16 metros cuadrados (los mismos que la superficie de gres a instalar) y el señor Jose Luis 37,5 de recrecido y 8 de pared de ladrillo manual cara vista, en el primer caso a más de 168 euros y en el segundo a 50,49 euros el recrecido y a 63,25 euros la pared de ladrillo manual cara vista. El gres del exterior lo cuenta el señor Jose Luis algo más barato que el señor Jose Miguel , la colocación de la balaustrada unos 60 euros por metro lineal más barata y en la reposición de jardinería el señor Jose Miguel da una cantidad alzada, sin más precisión de medidas, mientras que el señor Jose Luis considera 20 horas de trabajo. Por último, el primero de dichos peritos computa 160 euros por rehacer la borada del zócalo y 656 euros por limpieza, así como otros 653 euros de limpieza de los interiores afectados por los trabajos. Respecto a estas partidas de limpieza el señor Jose Luis dijo en el juicio que no lo había incluido porque si el constructor era cuidadoso ya lo hacía por sí mismo.

Por otra parte, el señor Jose Miguel no detalla unidades de medida en algunas partidas. Por ejemplo, en la reparación de fachada posterior (el señor Jose Luis computa 6 horas de trabajo) y en la reparación de fisuras, para las que el otro perito fija un número de metros lineales determinado.

Nos es imposible precisar cual de los peritos está acertado respecto a los puntos en los que difieren. Desde luego, no se acredita la alegación que se hace en el recurso de que la cuantificación del señor Jose Miguel está fundada en presupuesto elaborado por una empresa especializada, presupuesto que no se aportó. Como la carga de la prueba corresponde a los demandantes, creemos que las dudas han de ser resueltas a favor de la opción más barata, que es la del señor Jose Luis . Además, éste detalló algo más en ciertos conceptos. No obstante, sí nos parece procedente incluir las partidas de limpieza que computa el señor Jose Miguel , porque aunque los constructores sean cuidadosos, sin duda alguna tras su actuación hay necesidad de una limpieza de las zonas en que actuaron, por lo que se conferirán los 656 más 653 euros que incluye el dictamen de dicho arquitecto por este concepto. A dichas sumas se les añadirá el impuesto sobre el valor añadido, pero no los conceptos de permiso de obras y dirección técnica, que constan en el dictamen del señor Jose Luis y que no entendemos deban abarcar la partida de limpieza.

Es de señalar que el dictamen del señor Jose Miguel tiene una partida referida al encuentro entre tabiques y cubierta (primera partida de la página 15). Como hemos considerado acreditada la realidad del deficiente encuentro debería incluirse una cantidad por ese concepto. Pero en esa partida se expone una cantidad global que comprende la reparación relativa a la unión entre tabiques y cubierta y las fisuras horizontales, sin que conste separación de una partida y otra, lo que no nos permite fijar cantidad alguna por el concepto relativo a la unión de los tabiques con la cubierta, una vez que hemos precisado que el importe de las reparaciones de las fisuras se abonará según el dictamen del señor Jose Luis .

Por otra parte, en este último dictamen figura lo que no podemos sino considerar un error: el impuesto sobre el valor añadido está sumado dos veces. Como sólo se devenga una vez, es preciso sumarlo sólo una vez, con lo que el importe se reduce a 18.864,05 euros, a cuya cantidad se añadirán las dos cantidades correspondientes a limpieza, más su IVA, con lo que resulta una suma de 20.382,49 euros, de la que han de deducirse los 7.500 euros que pagó el arquitecto superior, según se solicita en el recurso, de modo que se estimará el recurso y la demanda por 12.882,49 euros.

No se nos oculta que la cantidad que se fija lo es sobre la base de un dictamen pericial datado en noviembre de 2005, época desde la cual, evidentemente, han aumentado los precios de la construcción. El perito señor Ángel dijo en el juicio que en el último año el incremento había sido de sobre el 5 o 7 por ciento. En la demanda, al final de los fundamentos jurídicos, se hacía referencia a estos incrementos de los precios de ejecución, y en el recurso se llama la atención sobre el hecho de que el cálculo de los precios se refirió al año 2.005. Pero de ninguna de esas reflexiones se sacó ninguna consecuencia por la parte demandante. Es decir que no se pidió que se fijase un mecanismo de actualización de la cantidad hallada en 2.005. Ni siquiera se solicitó la aplicación del interés legal. Siendo todo ello así, la sala no puede establecer de oficio ningún mecanismo de actualización para resarcir a los demandantes de la pérdida del valor adquisitivo del dinero.

SEXTO.- Estimándose en parte demanda y recurso, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Olga y D. Luis María contra la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mollet del Vallés en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, condenamos a D. Marcos y a Dña. Beatriz a que, solidariamente, paguen a los demandantes la suma de doce mil ochocientos ochenta y dos con cuarenta y nueve euros, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.