Sentencia Civil Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 136/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00029/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 136/2007

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 1048/2003

Parte recurrentes: NEW ORTHOMEDICAL SA

Parte impugnante: MH SUMINISTROS SANITARIOS SL, DON Bruno , DON Rubén y SUMINISTROS GENERALES SANITARIOS SL (SUGESA)

SENTENCIA NÚM. 29

En Madrid, a 1 de febrero de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 136/2007, los autos del procedimiento nº 1048/2003, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, el cual fue promovido por NEW ORTHOMEDICAL SA contra MH SUMINISTROS SANITARIOS SL, DON Bruno , DON Rubén y SUMINISTROS GENERALES SANITARIOS SL (SUGESA)., siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Jaime Gafas Pacheco y el Letrado D. Jorge Richter Echevarría por NEW ORTHOMEDICAL SA y la Procuradora D.ª Pilar Pérez González y el letrado D. José David Díaz Vázquez , por MH SUMINISTROS SANITARIOS SL y por DON Bruno , DON Rubén y SUMINISTROS GENERALES SANITARIOS SL (SUGESA)

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 21 de octubre de 2003 por la representación de NEW ORTHOMEDICAL SA contra MH SUMINISTROS SANITARIOS SL, DON Bruno , DON Rubén y SUMINISTROS GENERALES SANITARIOS SL (SUGESA), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"Declarar la deslealtad de los actos de los demandados en relación con la utilización del listado de clientes de mi mandante, ordenando la cesación de la práctica de competencia desleal referida a la utilización del citado listado de clientes.

Declarar la deslealtad de los actos de los demandados al haber inducido a la sociedad SBM a la ruptura ilegal del contrato de distribución que le vinculaba con mi mandante.

Declarar la deslealtad de los actos de los demandados relativos a la apropiación ilícita y divulgación de documentos comerciales de NEW ORTHOMEDICAL SA.

Condenar a los demandados a cesar en el futuro en toda actividad desleal relativa a la utilización del listado de clientes y en la inducción a la ruptura de contrato en vigor a clientes, trabajadores o proveedores de mi mandante y a la apropiación de documentación comercial de mi mandante.

Condenar a los demandados a reponer a mi mandante toda la documentación comercial, contable y financiera de NEW ORTHOMEDICAL SA que obre en su poder.

Condenar a los demandados solidariamente a que abonen a mi mandante en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 128.018,70 euros como daño patrimonial y 40.000 euros en concepto de daño moral.

Condenar a los demandados a publicar a su costa la sentencia en dos diarios de ámbito nacional.

Condenar a los demandados a las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de primera Instancia nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de febrero de 2006 , cuyo fallo era el siguiente:

"Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gafas Pacheco en nombre y representación de NEW ORTHOMEDICAL SA contra MH SUMINISTROS SANITARIOS SL, DON Bruno , DON Rubén y SUMINISTROS GENERALES SANITARIOS, y en su mérito absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de NEW ORTHOMEDICAL SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición respectiva al mismo por la contraparte, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 31 de enero de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo desencadenante del litigio lo es que la entidad SUMINISTROS GENERALES SANITARIOS SL (SUGESA) haya pasado, a finales del año 2002, a ser el distribuidor en España de los productos (implantes quirúrgicos para la reconstrucción ósea) de la entidad francesa SBM (Sciencie for Bio Materials), al romperse su relación con la precedente distribuidora exclusiva para España, la demandante NEW ORTHOMEDICAL SA (antes CD Pharma Trauma), que imputa a la mencionada entidad española, y a los demás codemandados (los hermanos Bruno Rubén , pretéritos administradores de la actora, y la entidad MH SUMINISTROS SANITARIOS SL, antigua socia de aquélla), la comisión de los siguientes comportamientos, que tilda de ilícitos de competencia desleal: 1º) haber inducido a SBM a incumplir, al darlo por terminado, de modo unilateral y abusivo, antes de lo pactado, el contrato que tenía con NEW ORTHOMEDICAL SA; 2º) haber divulgado secretos empresariales de NEW ORTHOMEDICAL SA, prevaliéndose de sus pasados cargos en la actora (los Sres. Bruno Rubén llegaron a ser administradores de ella y estaban vinculados por un compromiso de confidencialidad tras marcharse de ella), al haber utilizado el listado de clientes de ésta para implantarse como distribuidora e incluso haber facilitado un documento comercial de aquélla (un albarán) a la mencionada entidad francesa para su utilización en un litigio que mantenía con la demandante; y 3º) actuación contraria a la buena fe al haberse servido del listado de clientes de NEW ORTHOMEDICAL, si es que éste no fuese considerado por el tribunal como un secreto empresarial, para ofertarles sus servicios.

Las acciones emprendidas por la actora no han prosperado en la primera instancia, al haber considerado el juzgado que ni quedó probado que hubiese mediado inducción a la entidad SBM para que quebrantase el contrato que tenía con NEW ORTHOMEDICAL SA, ni que los demandados hubiese violado secretos empresariales de la actora, indicándole además a ésta que le incumbía la carga de la prueba para acreditar la comisión de tales infracciones por parte de aquéllos a quienes había demandado. El recurso de la demandante contra dicha resolución judicial insiste en los mismos argumentos que esgrimió en su demanda, que se concretan en los tres comportamientos descritos en el párrafo anterior, que la recurrente califica como ilícitos de los artículos 14.1, 13 y 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , sobre competencia desleal (LCD), y reprocha además a la juzgadora a quo el haber incurrido en error en la aplicación de las reglas legales sobre la distribución de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Aunque no constituye el primero de los alegatos de su recurso, razones de sistemática abogan por tratar ahora el argumento de la recurrente que considera que se habría cometido en la resolución recurrida una infracción de las reglas sobre atribución de la carga de la prueba al desestimar la demanda por no considerar suficientemente probados determinados hechos cuando, en su opinión, conforme al artículo 217 de la LEC, y en concreto, según su número 4 , en los litigios sobre competencia desleal a quién incumbe probar es a la parte demandada; y, además, el nº 6 exige al tribunal tener presente el grado de facilidad probatoria del que disponga cada una de las partes. Sin embargo, como ya advirtió esta sección 28ª de la AP de Madrid, en la precedente sentencia de 22 de febrero de 2007 , el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es aplicable a todo tipo de procesos de competencia desleal, sino solamente a aquellos en los que la conducta ilícita consiste, en todo o en parte, en indicaciones o manifestaciones reputadas en la demanda como inexactas o inveraces, como puede ocurrir cuando se ejercitan acciones de competencia desleal merced a los artículos 7 (actos de engaño, por ejemplo por utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas) ó 9 (actos de denigración, por realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes) de la Ley de Competencia Desleal. En tales casos, si las manifestaciones o indicaciones son objetivamente aptas para inducir a error o para denigrar, es el demandado quien tiene que probar la exactitud y veracidad de las mismas. Sin embargo, en el caso de autos no se trata de la aplicación de tales preceptos, pues no se invocaban en la demanda los correspondientes ilícitos, por lo que tal regla no entra en juego. Por ello, la pretensión de la actora de que se le descargue de la necesidad de probar los hechos en que fundamentaba su demanda y sea la demandada la que haya de probar los hechos en que sustenta su oposición, de tal modo que si falta prueba clara de los mismos ello haya de perjudicar precisamente a la demandada, carece de base.

Tampoco resulta oportuna la cita del nº 6 del artículo 217 de la LEC , pues ante las imputaciones que se efectúan a los demandados no se encuentran éstos en una situación de ventaja para acceder a las fuentes de prueba de los hechos objeto de controversia. Es más, de seguir la tesis de la recurrente podría situarse a los demandados ante la tesitura de tener que acreditar hechos negativos (que no han inducido a la entidad francesa, que no se han apoderado de secretos empresariales o que no han actuado de mala fe), lo que constituiría una exigencia de "probattio diabolica" que no puede ser admitida. Por el contrario, la regla a aplicar en el presente caso es la general que se contiene en el nº 2 del artículo 217 de la LEC , incumbiéndole a la parte demandante la carga de probar los hechos que afirma, y que son negados por la contraparte, para que a continuación pudiera aplicarse sobre ellos el efecto jurídico que se pretendía en la demanda.

TERCERO.- Asegura la entidad recurrente que la extinción del contrato de distribución por parte de la firma francesa SBM fue, de modo indiscutible, una decisión abusiva (lo que revelaría la existencia de infracción contractual, premisa para la aplicación del nº 1 del artículo 14 de la LCD ), como así lo demostraría el fallo de la Corte de Apelación de Pau (Francia) que ha sido obviado por la resolución aquí recurrida. Sin embargo, no puede este tribunal dar por probado tal hecho, puesto que el documento que contendría copia de la sentencia de la Corte de Apelación de Pau a que se refiere la recurrente no ha sido admitido como medio de prueba en el presente proceso. Llama la atención que pese a disponer del mismo desde el 25 de octubre de 2005, dentro todavía del período en que se estaban practicando diligencias finales, no se tratase de presentarlo de inmediato y se esperase hasta después de la conclusión de aquél, lo que denota cierta pasividad al respecto por parte de la interesada. Asimismo, carece de excusa que tras aportar el documento no se exigiese al juzgado que acordase el trámite del artículo 271.2 de la LEC (que conllevaría tener por presentado el documento y otorgar al respecto audiencia de la contraparte para posibilitar la válida introducción del medio probatorio en el proceso), lo que hubiera exigido, incluso, recurrir la resolución que, sin más, ordenó que los autos quedasen conclusos para sentencia. Y, por último, ni tan siquiera se intentó proponer, en su caso, dicho documento como prueba a incorporar en la segunda instancia, al amparo del artículo 460 de la LEC , si es que se consideraba, siquiera por lo tácito, indebidamente inadmitido por el juzgado, lo que lo deja definitivamente fuera del debate en esta segunda instancia. Este tribunal no puede obviar tales dejaciones procesales de la parte actora para tomar en cuenta un documento que ni tan siquiera ha sido admitido como prueba, ni ha sido, en consecuencia, sometido al principio de contradicción y, en su caso, como resultado de ello, a la correspondiente constatación de su autenticidad.

CUARTO.- Alega también la recurrente, para entrever en ello un síntoma de inducción a la infracción contractual que denuncia, que se ha podido comprobar, al examinar los libros de comercio, que a mediados de octubre de 2002 la entidad SUGESA efectuó un pedido de material a SBM, antes de haber sido contratada por ésta como la nueva distribuidora para España. Tal hecho es cierto, pero no resulta suficiente para fundar en él un pronunciamiento condenatorio como el pretendido en la demanda al amparo del artículo 14.1 de la LCD . Hay que tener en cuenta que tal pedido se produce con bastante posterioridad (alrededor de un mes después) a que SBM hubiese enviado una carta (el 18 de septiembre de 2002 - folio nº 54 de autos) a NEW ORTHOMEDICAL SA para comunicarle, aduciendo retrasos en los pagos y otros incumplimientos, que daba por concluida la relación comercial con ellos, por lo que no resulta relevante como indicio de que SUGESA hubiera inducido a SBM a dar por finalizada su relación con la actora (es más, podría ser una consecuencia y no una causa de ello). Además, ni tan siquiera fue un pedido atendido entonces por SBM, la cuál no lo cumplimentó sino después de suscribir contrato con SUGESA, a primeros de diciembre, como nuevo distribuidor para España. Y los contactos de SUGESA con los clientes datan todos del mes de diciembre, según se desprende de los faxes aportados por la actora (folios nº 99 a 101 de autos), habiendo declarado en el acto del juicio el representante legal de DIMESAN QUIRÚRGICA, la cuál era uno de ellos, que antes de diciembre de 2002 no se le ofertaron productos por parte de SUGESA. No se puede considerar, por tanto, como un hecho determinante de la crisis de la relación entre NEW ORTHOMEDICAL SA y SBM, sino como un acontecimiento posterior al surgimiento de la misma.

QUINTO.- La recurrente afirma en su recurso que SUGESA indujo a la sociedad francesa SBM a romper el contrato de distribución que le vinculaba con NEW ORTHOMEDICAL SA para poder pasar a ocupar la posición que ésta ocupaba. Tal aseveración no ha dejado de ser una simple hipótesis que la apelante concluye con el único sustento de que el resultado final ha sido que SUGESA haya accedido a la condición de nueva distribuidora de SBM. Sin embargo, para que resultase aplicable el nº 1 del artículo 14 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , debería haber mediado inducción, en este caso a un proveedor, a la infracción de deberes contractuales básicos contraídos con un competidor. No hay rastro en el presente supuesto de que hubiese podido mediar tal comportamiento de obstaculización a la actuación de un tercero por parte de SUGESA. En primer lugar, porque se dirime en Francia si realmente medió tan siquiera infracción contractual por parte de SBM. Y en segundo lugar, porque incluso si el comportamiento de la entidad francesa no hubiese sido el correcto (porque hubiese incurrido en resolución anticipada sin justa causa), lo que no consta, ni cabe deducir con rigor de las pruebas practicadas, es que SUGESA, ni los codemandados, fueran los inductores de que SBM decidiese zanjar su relación con la actora, ni puede afirmarse, por tanto, que el comportamiento de la parte demandada, como nueva distribuidora, se desarrollase sin más objetivo que el de expoliar u obstaculizar la labor de la demandante ni más mérito propio que el de haber provocado la ruptura o la finalización de relaciones contractuales de ésta. Ha quedado lejos de resultar probado que SUGESA obtuviese el contrato con SBM merced a la inducción a ésta a romper la relación con la actora y no como mera consecuencia de dicha ruptura. De hecho, no existe constancia alguna de que SURGESA interfiriese de alguna forma con anterioridad a que SBM comunicase a NEW ORTHOMEDICAL SA que deseaba zanjar su relación con ella. La implicación de SURGESA es posterior a ello (además de deducirse de la documentación ya citada, así lo testificó el representante legal de SMB, Sr. Felipe , mediante exhorto internacional), por lo que la inducción no deja de ser una mera especulación de la demandante que no goza de respaldo alguno. No debe entremezclarse el conflicto entre NEW ORTHOMEDICAL SA y SBM, como consecuencia de la ruptura de la relación entre ellas, para lo que debe estarse a lo que decidan los tribunales franceses, con la actuación desplegada por SURGESA tras la ruptura de tal contrato. No resulta ilícito que, tras ello, SURGESA haya aspirado y obtenido la distribución de los productos SBM para España.

SEXTO.- Este tribunal ha tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes que el listado de clientes sólo pude ser considerado secreto empresarial, a efectos de la aplicación del artículo 13 de la LCD , si como tal tiene un valor comercial y se habían adoptado medidas razonables, habida cuenta de las circunstancias, para mantenerlo en secreto (artículo 39 ADPIC ). Nada de esto consta en el presente proceso, ni tan siquiera en qué tipo de soporte - documental, informático, etc- estaba materializado el supuesto listado. Y, desde luego, no constituyen secreto empresarial las informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro. Lo cual impide que pueda apreciarse el referido ilícito denunciado por la apelante.

No obstante, en el ámbito de la protección del listado de clientes la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que se está ante una conducta objetivamente contraria a la buena fe encuadrable en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , cuando su formación ha exigido un trabajo considerable y su valor competitivo es significativo, y la apropiación del listado va acompañada de otros elementos agravatorios, como el vaciamiento sistemático de los puestos claves de la empresa que deja a ésta sin capacidad de reaccionar, o cuando antes de marcharse, los directivos o trabajadores comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la empresa que estaban a punto de abandonar.

La recurrente pretende simplificar, en cambio, en su demanda, la aplicación de la cláusula general del artículo 5 de la LCD , limitándose a argumentar que sólo resulta posible que SUGESA haya pasado a ser la distribuidora de los productos SBM para España y haya podido presentarse como tal, ante los que habían sido hasta entonces sus clientes, merced a la utilización del listado de NEW ORTHOMEDICAL SA, que sospecha que habría sido divulgado por parte de los señores Bruno Rubén , que en su momento también fueron administradores de dicha entidad. Nuevamente la recurrente se mueve en el terreno de la mera hipótesis, sin que haya trascendido al terreno de demostrar el real acaecimiento de tales hechos. No existe prueba alguna de que los demandados se apropiaran de los listados de clientes de la demandante (si es que materialmente los mismos existían como tales) para gozar así de tal ventaja competitiva a costa de la actora. Por el contrario, lo que se deduce de las actuaciones es que dispusieron de otros medios lícitos para contactar con ellos. En primer lugar, no hay que olvidar que los clientes lo eran de un determinado producto, el ofertado por SBM, por lo que es habitual que, por una u otra vía, sean reconducidos al nuevo distribuidor de la marca, lo que no resulta extraño en el tráfico mercantil. Pero es que, además, ni tan siquiera los medios para hacerlo resultan cuestionables, ni cabe necesariamente concluir que sólo pudo conseguirse ese resultado en un corto período de tiempo mediante la ilícita sustracción de información de la actora, puesto que: 1º) los habituales clientes de los productos SBM lo constituyen un grupo reducido en un mercado tan específico como lo es el de los implantes quirúrgicos para la reconstrucción ósea, por lo que no deben esperarse grandes esfuerzos publicitarios del nuevo distribuidor ni despliegues de otro tipo que no sea el contactar directamente con quienes son los interesados (hospitales, determinados médicos, etc); 2º) la entidad francesa disponía de una persona (el Sr. Ángel Daniel ) que había colaborado con el anterior distribuidor en España e incluso había participado en las visitas a clientes (así lo testificaron señores Felipe y Jose Luis ), lo que constituye una fuente de información para el nuevo distribuidor; y 3º) SUGESA contrató al que había sido antiguo empleado de la demandante, Sr. Jose Luis , quién durante años había venido actuando como promotor de las ventas de tales productos (quién, por cierto, es el que también atrajo a SBM a trabajar, años atrás, con NEW ORTHOMEDICAL SA), lo que debió facilitar la posibilidad de acceder hasta quiénes habían venido siendo los tradicionales clientes de los productos SBM en España. Se trata de un comportamiento lícito, porque no se empleó personal que todavía trabajase para la demandante (pues el citado señor había finalizado se relación laboral con NEW ORTHOMEDICAL SA a finales de septiembre de 2002) ni consta que se utilizasen medios propios de ésta (el supuesto listado de clientes). Como ya ha señalado este tribunal en múltiples ocasiones, estar al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entabla el empresario con terceros a fin de procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de uno mismo resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial (de hecho, es la misma situación que benefició a la demandante a finales de 1999 cuando contrató al Sr. Jose Luis , de cuya mano vino SBM). Lo que hubiese sido reprobable es emplear recursos pertenecientes a la actora para conseguirlo, pero como ya se ha dicho no consta que los demandados se hubiesen servido de ellos. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la anterior empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . No hay, por tanto, resquicio para la invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), pues la demandada no incurrió en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni se entrevé un plan preconcebido para hundir o desequilibrar a la actora, sino la consecuencia lógica del deseo de la SUGESA de acceder por medios lícitos a la distribución comercial de los productos SBM, puesto que ésta necesitaba un nuevo distribuidor.

SÉPTIMO.- La aportación con la contestación a la demanda de unas copias de los soportes y justificantes de gastos del Sr. Joaquín , referidos a su pretérita actuación como administrador de NEW ORTHOMEDICAL SA (y que generó, en su momento, un conflicto con los que entonces eran sus socios, los señores Bruno Rubén ), no puede ser valorado por este tribunal en este litigio como indicio revelador de la violación de secretos empresariales, a efectos de la aplicación del artículo 13 de la LCD , porque tal documentación nada tiene que ver con los hechos que se relataban en la demanda y que suponían el sustrato fáctico de los ilícitos de competencia desleal por los que accionaba la actora (todos ellos relacionados con el desplazamiento de NEW ORTHOMEDICAL SA como distribuidor de SBM). Se trata de documentación referida a la gestión interna de NEW ORTHOMEDICAL SA que, por su fecha y por su contenido, aquí ni tan siquiera interesa analizar, ya que resulta irrelevante para el objeto de este proceso el plantearse si los señores Rubén Bruno han podido incurrir, al esgrimirlos precisamente como medio probatorio en este juicio, en incumplimiento contractual del pacto de confidencialidad que suscribieron cuando se vendieron las acciones de NEW ORTHOMEDICAL SA a la sociedad Sr. Joaquín (administrador de la demandante).

OCTAVO.- La parte actora considera de singular gravedad, y sustento suficiente para la apreciación de un ilícito de violación de secretos del artículo 13 de la LCD , que los demandados pudieran haber obtenido ilícitamente un documento comercial de NEW ORTHOMEDICAL SA y lo facilitaran a SBM para utilizarlo en el litigio seguido entre ambas empresas en Francia. Se trata de un albarán de la actora relativo al suministro de huesos esponjosos humanos para un determinado paciente en el Hospital Gómez Ulla de Madrid (copia del mismo obra al folio nº 188 de autos). Sin embargo, antes de analizar la concurrencia de las premisas exigidas por el artículo 13 de la LCD , entre las que se encuentra que lo divulgado efectivamente merezca la calificación de secreto empresarial, lo primero que hay que comprobar es la certeza de la acusación de la demandante hacia los demandados reprochándoles haber actuado de ese modo. Y al acometer tal tarea puede comprobarse que de nuevo se trata de una mera hipótesis de la demandante que no puede alcanzar el rango de hecho probado, pues con las pruebas aportadas no cabe afirmar que resulte imputable a la parte demandada ni la obtención, por sí o por medio de otro (induciéndole o aprovechándose de la conducta de éste), de dicho documento ni que los demandados lo entregasen a la entidad francesa con ánimo de obtener provecho o de perjudicar a la actora. Ha de tenerse en cuenta que ese albarán corresponde a una entrega del mes de junio de 2002 y en esa época hacía ya mucho que los señores Bruno Rubén no formaban parte de NEW ORTHOMEDICAL SA (pues en octubre del año anterior habían vendido sus acciones a la sociedad Sr. Joaquín - folios nº 118 y 119 de autos), por lo que no disponían de la posibilidad de acceso a tal documento; por otro lado, al tratarse de un hecho tan posterior a su salida de la entidad carece también de sentido que pretenda oponérseles la cláusula contractual de confidencialidad o que se apele a la obligación de guardar secreto tras el cese en la función de administrador a que se refiere el artículo 127 quáter del TR de la LSA , pues no se trata de un hecho que hubieran podido conocer mientras ejercieron aquél cargo. Por tanto, el único punto de apoyo para la hipótesis de la demandante lo proporcionaría la manifestación imputada Don. Felipe , representante de SBM, en una diligencia practicada en Francia ante el "Huissier de Justice" (folio nº 145 de autos), que resulta un medio de prueba sumamente endeble, puesto que: 1º) lo expresado por él no debe ser extrapolado del tenor que consta en el acta y del contexto en el que se produjo el hecho, pues se trata de una manifestación en el seno de una diligencia de comprobación, y no de un interrogatorio con las formalidades y garantías procesales inherentes a un juicio, en la que Don. Felipe y su colaboradora simplemente afirman que no recuerdan la procedencia del documento, limitándose a continuación a apuntar la posibilidad de que les hubiese podido llegar de España por vía de SUGESA, pero señalando la necesidad de consultar los archivos que tenía en su poder su abogado para poder comprobarlo, lo que no se pudo hacer dentro de dicha diligencia; y 2º) tal manifestación ha sido luego contradicha, de modo expreso, por el propio Sr. Felipe , que insistió en que quiso cerciorarse de la procedencia del documento y no pudo hacerlo en la citada diligencia (declaración plasmada en el folio nº 330 de autos), habiendo posteriormente testificado en el

presente proceso, mediante el exhorto internacional librado a Francia (folio nº 599), que él no podía afirmar que hubiese recibido el citado documento de SUGESA. No puede constituirse, por tanto, en la única cimentación sobre la que tratar de construir una imputación a los demandados de los hechos afirmados en la demanda. Lo que significa que carece este tribunal del sustento fáctico sobre el que plantearse la labor jurídica de subsumir un comportamiento concreto en el ilícito contemplado en el artículo 13 de la LCD .

NOVENO.- En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de NEW ORTHOMEDICAL SA contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en el juicio ordinario nº 1048/2003. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.