Sentencia Civil Nº 29/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 845/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00029/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 845/07

Asunto: VERBAL 604/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.29

En Pontevedra a diecisiete de enero de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 604/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A EStrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 845/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ana María , como apelantes-demandados: D. Pedro Enrique Y DÑA Beatriz , no personados en esta alzada, sobre contrato de cesión, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 14 septiembre de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Sánchez Ortega en nombre y representación de Dña Ana María contra D. Pedro Enrique y Dña Beatriz .

Se condena a los demandados al cumplimiento del contrato de fecha siete de Abril del dos mil cuatro, mediante el abono con carácter vitalicio de la suma de 600 euros mensuales, revalorizable anualmente conforme al IPC, a satisfacer por plazos anticipados desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Ana María , D. Pedro Enrique y Dña Beatriz , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecisiete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de cumplimiento de un contrato de vitalicio entre las partes litigantes, por la que se pretende que los demandados cumplan dicho contrato mediante el abono, con carácter vitalicio, de una pensión mensual actualizable, a satisfacer por plazos anticipados, y cuya cuantía fija en la cantidad de 800 euros mensuales, debiendo abonarse con carácter retroactivo desde el día 7 de junio de 2004 en que la actora abandonó el domicilio de los demandados. La sentencia estima parcialmente tal pretensión fijando una pensión mensual por importe de 600 euros, y sin carácter retroactivo, desde la fecha de interposición de la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La parte demandada al estimar que se ha aplicado indebidamente el Código Civil, y mas concretamente el art. 1792 de dicho Cuerpo Legal, al existir norma foral de aplicación preferente y no necesitada de complemento, así como que el cumplimiento del contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, debiendo imputarse el incumplimiento a la propia actora al abandonar el domicilio de los demandados, lo que es contrario a la buena fe.

También interpone recurso de apelación la parte actora pretendiendo que se fije el importe mensual de la pensión en 800 euros para cubrir la asistencia y cuidados que necesita, debiendo además aplicarse con carácter retroactivo desde el momento que abandonó la vivienda de los demandados el día 7 de junio de 2004.

SEGUNDO.- En realidad no existe controversia sobre los hechos que fundan las pretensiones las partes. Así, y partiendo también de la sentencia firme recaída en el juicio ordinario nº 382/04 en el que se desestimó la pretensión resolutoria de la parte actora al entender que no existía incumplimiento de los cesionarios, ya que el abandono de la vivienda por la parte cedente el día 7 junio de 2004 se realizó de forma voluntaria si bien debido a las dificultades que se presentaban en la convivencia entre las partes, no se cuestiona la existencia del contrato de vitalicio celebrado en documento público el día 7 de abril de 2004, y nominado por las partes como contrato de cesión de bienes por alimentos.

Desde que la actora abandona la vivienda de los demandados en junio 2004, primero vive sola en su propio domicilio, y finalmente reside en el centro "Nuestra Señora de la Asunción". Desde que la actora abandona el domicilio de los demandados, éstos no le prestan asistencia de ningún tipo, encontrándose en la actualidad ingresada en dicho centro asistencial.

En el contrato celebrado entre las partes, estipulación primera, se establece la transmisión a favor de los demandados de varios bienes de la actora a cambio de la obligación de prestarle sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según su posición social, atendiéndola en su casa y ofreciéndole compañía. Es decir, de forma expresa se establece que la atención se realiza en el domicilio de los cesionarios.

Se trataba, antes de la Ley 4/95, de 24 .Mayo, de un contrato atípico, aleatorio y bilateral, como reseña la sentencia del T.S.G de 2.XII.1997 , al que es innata la facultad resolutoria del art. 1.124 del C. Civil , no exigiéndose ningún requisito formal, siempre que concurren los requisitos necesarios para su validez (art. 1.278 del CC .), pues supone inexcusablemente obligaciones mutuas, de entrega de bienes a cambio de alimentos y cuidados, en este caso hasta la muerte de una persona. Actualmente, manteniendo las características de aleatorio y bilateral, se encontraba regulado en los arts. 95 y ss. de la Ley 4/95, de 24 Mayo, de Derecho Civil de Galicia , hasta la nueva Ley 2/2006, de 14 de Junio que lo regula en sus arts. 147 y ss., siendo definido por este de forma casi idéntica al art. 95 de la Ley 4/95 : "Por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos, en los términos que convengan, a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos.".

De ello deriva claramente como la causa es para una de las partes, la transmisión que la otra le hace de su capital o de sus bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante su vida que aquélla se obliga a prestarle.

Partiendo de estas consideraciones básicas, la parte demandada impugna la sentencia porque en ella se aplica no solo la Ley 4/95, de 24 Mayo, de Derecho Civil de Galicia , sino que se procede a la aplicación también del Código Civil, y mas concretamente del art. 1792 del mismo. Esta parte apelante considera que al no estar prevista expresamente la satisfacción de su prestación mediante el pago de una pensión actualizable, no procede su establecimiento y concesión.

En primer lugar señalar que la sentencia de instancia establece una pensión mensual no al amparo del art. 1792 CC , sino en aplicación de las normas generales del Código Civil sobre obligaciones y contratos, atendiendo al principio de conservación del negocio, teniendo en cuenta que la convivencia ha devenido imposible, pero la finalidad y esencia del contrato que se mantiene en vigor radica, precisamente, en la asistencia de toda índole del cesionario al cedente.

Ciertamente la Ley 4/95 , no prevé expresamente una solución al problema planteado, teniendo en cuenta, además, que en cuanto a las modalidades de cumplimiento en ninguno de los preceptos que regulan el vitalicio se dispone que el alimentista tenga que vivir con el cesionario de los bienes, sino que ello queda a voluntad de las partes, pero sin que ello afecte a la calificación del contrato. En el presente caso se pactó que la atención fuera en el domicilio de los cesionarios, y ante el incumplimiento de dicha convivencia por parte de la cedente, no se ha resuelto el contrato.

Para solventar la cuestión es ajustado a nuestro ordenamiento acudir al derecho supletorio del Código Civil, para llenar la laguna legal en el derecho civil de Galicia, precisamente por aplicación del art. 13.2 CC que en modo alguno resulta infringido, sino convenientemente aplicado, de igual modo que se prevé en el último inciso del apartado 3º del art. 149 de la Constitución Española.

Así es aplicado reiteradamente por la Jurisprudencia, como ocurre con la reciente sentencia del TS de 26 de febrero de 2007 en la que señala que "Consecuentemente, habiendo declarado esta Sala que resultan de aplicación a estos contratos innominados, como el que nos ocupa, las normas generales sobre las obligaciones y considerando acreditado la sentencia impugnada el incumplimiento imputable a los demandados, es posible el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil que concede a quien cumplió la facultad de pedir el cumplimiento por la parte contraria o la resolución del contrato. En la actualidad, ha de resaltarse la regulación del "contrato de alimentos" incorporado al Código civil (Ley 41/2003, de 18 de noviembre ) que, aunque no aplicable al caso, (se entiende que por motivos de derecho intertemporal), corona la evolución jurisprudencial señalada anteriormente al fijar, con autonomía, lo que es un "contrato de alimentos", diferenciado del contrato de "renta vitalicia"".

En consecuencia, cabe la aplicación de las normas generales sobre obligaciones y contratos en la forma que se recoge en la sentencia de instancia. Pero además cumple señalar que si, ciertamente, lo habitual es la asistencia en el domicilio del obligado a prestar los alimentos, y así se suele pactar, como es el caso, sin embargo, puede hacerse en cualquier otro lugar en que el alimentista se halle alojado, tal y como señalaron las SSTS de 3 de noviembre de 1988 y 2 de abril de 1990 .

Y precisamente en un supuesto muy similar al que nos ocupa el Alto Tribunal en sentencia de 1 de julio de 2003 establece que: "Aunque el contrato de que se trata, de naturaleza sinalagmática, está sometido a condición resolutoria, no se advierte aquí incumplimiento de la prestación imputable a los alimentistas, que mantienen su voluntad de observar las obligaciones a su cargo; por el contrario, es la actora quién, sin duda, vulnera el desarrollo de la convivencia alimenticia pactada al mantener una conducta obstativa a la efectividad de la misma, por lo que decae la petición concerniente a la resolución del contrato. Es evidente que, en estas circunstancias, no es posible la permanencia del sistema alimenticio convenido en los estrictos términos pactados, pues no se puede obligar a quién no quiere en una relación contractual como la que nos ocupa, donde, por encima de lo establecido, de ámbito económico o patrimonial, incide el necesario ajuste de dos o más personas en caracteres, costumbres y aficiones para lograr la convivencia, es decir, en lo que se denomina "congeniar". Así, en un supuesto similar al de este juicio, esta Sala dispuso el establecimiento del abono de una cantidad mensual para cubrir las necesidades de la actora, que era una de las peticiones del escrito inicial en aquel caso, y, aunque no estaba recogida en el contrato, constituía la respuesta a la problemática, mediante la aplicación analógica del artículo 149 del Código Civil ....".

De igual modo, después de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, cabe la aplicación analógica del art. 1792 CC que ante cualquier circunstancia que impida la convivencia pacífica de las partes, cualquiera de ellas puede pedir que se cumpla la prestación convenida mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para estos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente.

Normas que en modo alguno puede entenderse que se opongan a los principios del ordenamiento jurídico gallego, como límite que establece el art. 3 de la Ley 4/1995 , cuando la institución de que se trata se basa en principios similares no solo al ordenamiento jurídico del Estado sino al ordenamiento de otras comunidades, e incluso de países de nuestro entorno que regulan instituciones casi idénticas, pero en ocasiones de forma mas completa, como es el caso. Baste acudir al repaso comparativo de instituciones que realizan las SSTS de 26 de febrero de 2007 y 1 de julio de 2003 .

Por lo tanto, el recurso de la parte demandada debe rechazarse.

TERCERO.- Como decíamos al final del primer fundamento de esta resolución, también interpone recurso de apelación la parte actora pretendiendo que se fije el importe mensual de la pensión en 800 euros para cubrir la asistencia y cuidados que necesita , debiendo además aplicarse con carácter retroactivo desde el momento que abandonó la vivienda de los demandados el día 7 de junio de 2004, por ser ese el momento en que se produce la efectiva modificación y alteración de las circunstancias personales de las partes.

El único argumento que pudiera amparar a la parte apelante es que en la actualidad el coste de la residencia en que es asistida es de 800 euros mensuales. Sin embargo, de la documentación obrante en autos, y concretamente de la comunicación que remite la Residencia "Nuestra Señora de la Asunción", y que consta al folio 40, es lo cierto que la apelante paga al centro el 80% de su pensión que se cifra en 493,22 euros al mes. Por lo tanto no es cierto que a la apelante le cueste su asistencia general el importe que reclama, sino otro muy inferior.

Por ello es acertado el criterio de la sentencia de instancia que parte de una cantidad no solo asumida en su momento por la contraparte en el proceso ordinario nº 382/04, sino además por la propia apelante que en su escrito de demanda, en el hecho tercero, señala que los gastos ocasionados y devengados en concepto de asistencia y cuidados ascienden a 600 euros mensuales aproximadamente. Cantidad que, teniendo en cuenta que la apelante tiene únicamente gastos básicos atendiendo a la vida que realiza en la residencia y a su avanzada edad, debe estimarse que es adecuada a las circunstancias de las partes, como exige el art. 95.2 Ley 4/95 .

Debe rechazarse igualmente la pretensión retroactiva de pensión fijada por cuanto los demandados en ningún momento se negaron a prestar la asistencia en su domicilio, como estaba pactado. Pero ante la marcha del mismo de la apelante, y manteniéndose la vigencia del contrato, ésta ha preferido la fijación de una pensión en la forma expuesta, que guarda cierta analogía con los la pensión de alimentos que a que se refiere el Código Civil en el art. 149 , y ahora también a la pensión también regulada en el art. 1792 CC , pero ambas necesitan su fijación y determinación judicial, por lo que su reclamación debe concretarse en dicho momento, pudiendo acudirse, como realiza la sentencia de instancia al criterio orientador del art. 148 CC que establece su abono solo desde la fecha en que se interpone la demanda.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer a cada parte las costas causadas por el respectivo recurso desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Beatriz y D. Pedro Enrique , y por la representación procesal de Doña Ana María , contra la sentencia de 14 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de A Estrada en el juicio verbal nº 604/2006, confirmándose la misma, con imposición a cada apelante de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.