Sentencia Civil Nº 29/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 29

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 21/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 25 de febrero de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 1015/06, (rollo de apelación civil nº 293/07), sobre testamento de hermandad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, siendo recurrente el DEMANDANTE Don Esteban , representado ante esta Sala por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y dirigido por el Letrado D. José Francisco López de la Peña Saldias y recurrida la DEMANDADA Dña. Rita , representada en este recurso por el Procurador D. Miguel González Oteiza y dirigida por la Letrada Dña. Ana Clara Villanueva Latorre.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Eduardo de Pablo Murillo en nombre y representación de D. Esteban en la demanda de juicio ordinario sobre nulidad de renuncia a la herencia, nulidad de declaraciones de herederos abintestato y otros extremos seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra Dª Rita , estableció en síntesis los siguientes hechos: el demandante es viudo y heredero de Dª Carla , hermana de la demandada, fallecida el 17-10-2004. Con posterioridad al fallecimiento de su esposa, el actor tuvo conocimiento de que ésta había renunciado a los derechos hereditarios que le correspondían en la sucesión de sus dos hermanos, D. Manuel y D. Germán . Éstos, tenían además de la demandada, otros tres hermanos, Juan Ramón (fallecido en 1992), Carla (la esposa del actor) y María Milagros (fallecida también en 1992, de cuyo matrimonio queda un hijo llamado Luis Alberto ). Efectivamente, según consta en escritura notarial de fecha 8 de abril de 1988, Dª Carla renunció junto con su hermano D. Germán y su sobrino D. Luis Alberto pura y simplemente a toda participación que testada o intestadamente pudiera corresponderle en la herencia de su hermano D. Manuel y mediante escritura de fecha 13 de diciembre de 1999 renunció igualmente a toda participación que testada o intestadamente pudiera corresponderle en la herencia de su hermano D. Germán . Los citados D. Manuel , D. Germán y D. Juan Ramón , los tres solteros, tenían otorgado testamento de hermandad entre ellos sin haber señalado otro destino para sus bienes que la institución mutua y recíproca entre ellos con libertad de disposición 'mortis causa' sólo para el último de los sobrevivientes. Al fallecimiento de D. Manuel (habiéndolo hecho años antes su hermano Juan Ramón ), su hermana, la hoy demandada, fue declarada única y universal heredera abintestato del mismo por auto del Juzgado 1ª Instancia de Pamplona nº 4 de fecha 1 de octubre de 1998 , pues merced a la renuncia efectuada por parte de D. Germán , había quedado sin efecto el testamento de hermandad y abierta, por tanto, la sucesión legal. Cuando al año siguiente falleció D. Germán sin disponer de sus bienes, la demandada fue declarada igualmente como su única y universal heredera por auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona de fecha 25 de febrero de 2000 . En ambos casos, la demandada aceptó la herencia. Es de destacar que Dª Carla , fallecida esposa del actor, con quien había otorgado testamento de hermandad en 1979, jamás pidió el consentimiento de su marido para efectuar la renuncia. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia con arreglo a los siguientes pronunciamientos: ' a) Declarar la nulidad de la renuncia pura y simple a la herencia de don Manuel efectuada por doña Carla mediante escritura otorgada ante el Notario de Alsasua, don Félix Ignacio Torres Cía, con fecha 8 de abril de 1988 -nº 502 de su protocolo-. b) Declarar la nulidad de la renuncia pura y simple a la herencia de don Germán efectuada por doña Carla mediante escritura otorgada ante el Notario que cubría la vacante de Alsasua, don Félix Ignacio Torres Cía, con fecha 13 de diciembre de 1999 -nº 132 de su protocolo-.c) Declarar la nulidad de la declaración de herederos ab intestato de don Manuel efectuada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona mediante Auto de fecha 1 de octubre de 1998 . d) Declarar la nulidad de la declaración de herederos ab intestato de don Germán efectuada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona mediante Auto de fecha 25 de febrero de 2000 . e) Declarar la nulidad de la aceptación de la herencia de don Manuel efectuada por la demandada mediante escrituras otorgadas con fecha 17 de febrero de 1999 ante el Notario de Pamplona, con residencia en Alsasua, don Félix Ignacio Torres Cía, nº 259 y 260 de su protocolo, así como en otras adiciones si las hubiere. f) Declarar la nulidad de la aceptación de la herencia de don Germán efectuada por la demandada mediante escritura otorgada con fecha 5 de febrero de 2001 ante el Notario de Pamplona, con residencia en Alsasua, don Francisco Javier de las Fuentes Abad, nº 146 de su protocolo, así como en otras adiciones si las hubiere. g) Declarar a doña Rita y a don Esteban sucesores legales, por mitades e iguales partes, de don Manuel . h) Declarar a doña Rita y a don Esteban sucesores legales, por mitades e iguales partes, de don Germán . i) Imponer las costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador Sr. D. Miguel González Oteiza en nombre y representación de Dª Rita , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: los padres de la demandada tuvieron seis hijos, de los cuales, las tres mujeres se casaron y tuvieron descendencia. Dª María Milagros contrajo matrimonio con D. Calixto fijando su residencia en Uharte-Araquil donde han permanecido hasta su muerte manteniendo en la actualidad la residencia en dicha localidad su hijo D. Luis Alberto . Por su parte, Dª Carla contrajo matrimonio con el hoy actor teniendo también un hijo y fijando su residencia en Arruazu. Y a su vez, la demandada, se casó con D. Cornelio con quien tuvo cinco hijos; tanto el matrimonio como sus cinco hijos han residido siempre en Uharte Araquil y allí mantienen su residencia en la actualidad. Los tres hermanos varones permanecieron solteros y mantuvieron siempre su residencia en la localidad de Uharte Araquil, motivo por el cual, la relación familiar con la demandada y su familia ha sido siempre muy estrecha ya que desde que éstos se jubilaron y hasta sus respectivos fallecimientos convivieron en el domicilio de la demandada de forma habitual y continuada. Con fecha 13 de noviembre de 1981, los hermanos solteros de la demandada otorgaron testamento de hermandad instituyéndose mutua y sucesivamente únicos y universales herederos por partes iguales. Al fallecimiento de D. Juan Ramón , D. Manuel y D. Germán aceptaron la herencia, adjudicándose los bienes por mitad e iguales partes indivisas. Con posterioridad a ello el día 15 de octubre de 1993 transmitieron al hijo de su hermana María Milagros ya fallecida, D. Luis Alberto , una de las dos viviendas heredadas. En fecha 12 de enero de 1998 falleció D. Manuel y tras su fallecimiento, los hermanos de la demandada, D. Germán , Dª Carla y su sobrino, D. Luis Alberto renunciaron formalmente a la herencia que pudiera corresponderles por parte de éste, por lo que la demandada fue declarada como única y universal heredera, formalizándose a continuación la escritura de aceptación de la herencia. El 1 de noviembre de 1999 falleció el tercer hermano, D. Germán , el cual falleció sin testar y al igual que ya lo hicieran en el fallecimiento de D. Manuel , Dª Carla y D. Luis Alberto renunciaron a toda participación que testada o intestada pudiera corresponderle. Tras dicha renuncia, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona se declaró a la demandada sucesora legal de su hermano D. Germán . Posteriormente y tras la correspondiente aceptación de la herencia, ésta transmitió parte de los bienes heredados a sus hijos. Las renuncias efectuadas por Dª Carla son perfectamente válidas y el hecho de que ésta y su esposo hubieran otorgado testamento de hermandad no quiere decir que Dª Carla precisara de la conformidad de su esposo para renunciar a la sucesión de sus hermanos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Pablo, en nombre y representación de Esteban , contra Rita , representada por el Procurador Sr. González, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en demanda, con condena en costas a la parte actora'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 25 de febrero de 2008 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el actor D. Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona en el Juicio Ordinario nº 1015/2006 , que confirmamos en cuanto desestimó la demanda, condenando al indicado recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución, éste se interpuso posteriormente en base a seis motivos, los tres primeros de infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º LEC y los tres últimos, de casación al amparo del art. 477.1 del mismo texto legal. Primero : por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al entender que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial incurre en incongruencia infringiendo el art. 218.1 LEC ya que reforma la sentencia de 1ª instancia en perjuicio del apelante al estimar una excepción que no había sido estimada por el Juzgado de 1ª Instancia y que por no haber sido recurrida por quien la opuso, había devenido firme. Segundo: por infracción igualmente del art. 218.1 LEC ya que la sentencia recurrida incurre en 'extra petita' al introducir y examinar una cuestión ni siquiera alegada por las partes, provocando con ello una absoluta indefensión a esta parte. Tercero por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al entender que se ha cometido un error de derecho en la valoración de la prueba infringiendo con ello el art. 386 LEC por aplicación indebida de la prueba de presunciones. Cuarto : por aplicación incorrecta de la Ley 204 del Fuero Nuevo. Quinto : por aplicación indebida del apartado 3) de la Ley 204 Fuero Nuevo. Sexto : por no aplicación del último inciso de la Ley 9 del Fuero Nuevo .

SEXTO.- Por auto de fecha 17 de junio de 2008 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como los seis motivos en que el mismo se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 13 de noviembre de 2008 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 4 de diciembre de 2008 .

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Hechos declarados probados y de incidencia en la resolución

del recurso.

Con fecha 3 de mayo de 1.979 el actor Don Esteban y su esposa Doña Carla otorgaron testamento de hermandad, en cuya cláusula cuarta consta expresamente que «los testadores se instituyen mutua y recíprocamente únicos y universales herederos de todos sus bienes, derechos y acciones presentes y futuros, en pleno dominio y libre disposición, por toda clase de actos y de títulos inter vivos o mortis causa, sin reserva ni limitación».

Por escritura de 13 de noviembre de 1.981 los hermanos Don Manuel , Don Germán y Don Juan Ramón (fallecido en 1.992) otorgaron entre sí testamento de hermandad.

Don Manuel falleció el 12 de enero de 1.998, otorgándose por Don Germán y Doña Carla , junto con su sobrino Don Luis Alberto (hijo de Doña María Milagros , hermana de aquellos y fallecida con anterioridad), con fecha 8 de abril de 1.998, escritura en la que «renunciaron pura y simplemente a toda participación testada o intestada que pudiere corresponderles en la herencia» de su hermano y tío Don Manuel , dictándose Auto de 1 de octubre de 1.998 en el que se declaró a la demandada Doña Rita única y universal heredera de su hermano Don Manuel .

Don Germán falleció el 1 de noviembre de 1.999 y por Doña Carla y su sobrino Don Luis Alberto se otorgó escritura de fecha 13 de diciembre de 1.99 en la que «renunciaron pura y simplemente a toda participación testada o intestada que pudiere corresponderles en la herencia» de su hermano y tío Don Germán , dictándose Auto de 25 de febrero de 2.000 en el que se declaró a la demandada Doña Rita única y universal heredera de su hermano Don Germán .

De otro lado, la sentencia impugnada concluye que el actor, con anterioridad al fallecimiento de su esposa, tuvo conocimiento de las referidas renuncias efectuadas por ella.

Y, por último, se declara probado que Doña Carla , esposa del hoy recurrente, recibió de sus hermanos donación de una finca, aceptada por aquella y, en consecuencia, adquirida en vida de ambos cónyuges, concluyendo que no era previsible recibir más bienes de la herencia de sus hermanos.

B).- Historia procesal del conflicto.-

Manteniendo Don Esteban que, hasta después del fallecimiento de su esposa Doña Carla , no había tenido conocimiento de la renuncia efectuada por ésta a los citados derechos hereditarios formuló demanda contra Doña Rita pretendiendo la nulidad de los referidos actos de renuncia de herencia efectuados por su esposa, existiendo testamento de hermandad otorgado entre los cónyuges, habiéndose adoptado tal acto sin la conformidad del otro testador, con infracción de lo dispuesto en la ley 204 del Fuero Nuevo de Navarra , al no haberse previsto en el referido testamento de hermandad la facultad de cada uno de los cónyuges-testadores de disponer, en vida de ambos, a título gratuito, de sus bienes propios; no siendo tampoco válida conforme a derecho la renuncia a la herencia efectuada, acto nulo conforme a lo dispuesto en la ley 19 , por estar prohibido por la norma y contrario a lo prevenido en la ley 9, al ir en perjuicio de tercero .

El procedimiento fue tramitado bajo el número 1015 de 2006 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Pamplona, en el que compareció la demandada, y finalizó por Sentencia de 30 de julio de 2.007, desestimatoria de la demanda al entender no tienen efecto en el caso de autos los supuestos a que se refiere la ley 204 del Fuero Nuevo pues la cláusula cuarta del testamento de hermandad otorgado (antes transcrita) facultaba a los otorgantes a disponer a título gratuito de sus propios bienes y, en todo caso, porque no puede calificarse la renuncia a la herencia efectuada por Doña Carla como un acto de disposición de bienes, al precisar, previamente, de la integración en su patrimonio, lo que no ha tenido lugar, precisamente por suponer una renuncia a la herencia futura y no existir acto traslativo. Finalmente mantiene la sentencia que la renuncia a la herencia no supone acto efectuado con la intención de perjudicar al hoy actor ni con la pretensión de excluirle de derecho alguno.

Interpuesto recurso de apelación, fue desestimado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 25 de febrero de 2.008, confirmatoria de la adoptada en primera instancia, si bien no comparte que la aplicación o no del supuesto contemplado en la ley 204 del Fuero Nuevo venga derivado de lo dispuesto en la cláusula 4ª del testamento de hermandad otorgado en su día por el actor y su esposa, ya que la facultad de disponer a título gratuito aludida en la misma se refiere a las que corresponden al cónyuge-otorgante supérstite, una vez aceptada la herencia.

Frente a la meritada sentencia interpone Don Esteban recurso de casación foral, solicitando se case y anule la sentencia impugnada y estime íntegramente la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.- LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. EXAMEN DE

LA PRESCRIPCION DE LA ACCION.-

El recurrente formula el primer motivo de infracción procesal manteniendo que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la L.E.C . pues ha examinado la eventual prescripción de la acción ejercitada en la demanda (fundamento de derecho sexto. A) cuando se trataba de pretensión no ejercitada por las partes en el ámbito de la apelación.

Para el examen del referido motivo es de tener en cuenta que, efectivamente, la demanda se formuló por el actor en base a lo dispuesto en la ley 59 del Fuero Nuevo , al entender el actor que el fundamento de la impugnación suponía la realización por uno de los cónyuges de un acto sin el consentimiento del otro (siendo éste preciso); pretensión ejercitada dentro del plazo de cuatro años a contar desde la disolución del matrimonio (en este caso por fallecimiento de uno de los cónyuges). Todo ello con independencia de la cita que también se expresa en la demanda de la vulneración de las leyes 9 y 19 de la Compilación.

A pesar de que tal aspecto (como ya se ha expresado) no constituía el fundamento jurídico único de la demanda, se opuso a él la demandada, manteniendo que no se trataba del ejercicio de una pretensión de nulidad de un acto realizado por un cónyuge sin el consentimiento del otro, sino el correspondiente a una acción dirigida a anular un acto de renuncia a la herencia futura otorgado por la esposa del actor, basada en el contenido de la ley 22 , que ha de considerarse prescrita.

Sin duda, con falta de exhaustividad de la sentencia dictada en primera instancia y sin que se hubiere resuelto tal cuestión en la audiencia previa celebrada con fecha 7 de febrero de 2.007, no se aludió en la misma al ámbito en que debió circunscribirse la acción ni a su eventual prescripción, e interpuesto contra la misma recurso de apelación, lo cierto es que el único apelante resultó ser el actor, sin que la demandada hubiere formulado recurso por su parte, ni siquiera en el ámbito de la impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable a que alude el artículo 461.1 de la L.E.C .

En este sentido, es de tener en cuenta que no fue objeto de debate por las partes en la segunda instancia ni la prescripción de la acción ni si ésta hubiere operado o no al entenderse que la misma no tenía base en la impugnación de un acto realizado por un cónyuge sin el consentimiento del otro.

Por ello, entrar en el examen de la eventual prescripción de la acción, no formulada por las partes en la apelación, a pesar de cuanto menciona la recurrida en su escrito de oposición al recurso, resultaría contrario al Ordenamiento Jurídico y estaría viciada la resolución judicial que así lo efectuare de incongruencia y de vulneración de la prohibición de la «reformatio in peius», según resulta de constante jurisprudencia.

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 7 de noviembre de 2.001, 22 de marzo de 2.002 y 22 de marzo de 2.005 declaran que cuando un demandado absuelto en el fondo pretenda que una excepción propuesta por él sea examinada por el Tribunal de Apelación, (cuando menos) ha de adherirse a la impugnación de la sentencia de primera instancia efectuada por la contraparte.

Desaparecido en la actual norma procesal la adhesión al recurso de apelación, es la presentación de escrito de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable a que alude el artículo 461.1 de la L.E.C . (tras la apelación ejercitada por la contraparte, en este caso el actor), el acto que, inexorablemente, debió presentar la demandada al objeto de que la sentencia de apelación entrare a examinar (y eventualmente decidir) de una presunta prescripción de la acción.

Ahora bien, del examen de cuanto expresa la sentencia impugnada en su fundamento de derecho sexto-A no se deriva, en modo alguno, que se haya resuelto el procedimiento en base a la prescripción de la acción, cuestión sobre la que tampoco residió el debate de las partes en la segunda instancia, ni fue la base sustentadora del recurso de apelación.

De su examen ha de concluirse que expresa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial cuanto entiende adecuado en relación a la acción ejercitada por el actor en su demanda, cuestión que como presupuesto procesal puede ser incluso analizada de oficio, para concluir (y, en tal sentido sería compartido por esta Sala) que la posición de los testadores en el otorgamiento de un testamento es la que corresponde a tal cualidad, incluso en un testamento de hermandad otorgada entre cónyuges, situación que el derecho navarro permite, pero no exige en modo alguno que así sea (leyes 199 y siguientes), de tal suerte que los actos de un testador, entre otros los distintos supuestos contemplados en la ley 204 , han de examinarse, estrictamente, en la posición de testador y no en la de cónyuges, pues no constituye un acto otorgado en contemplación a la posición de cónyuges de los otorgantes, sin perjuicio de ciertos efectos que, en otro sentido, se pudieren derivar de ello (entre otros el contemplado en la ley 201 ).

Así, cuantas acciones pretendan ejercitarse para la impugnación del testamento de hermandad, los vicios del consentimiento u otros, entre los que se encuentra el prevenido en la ley 204 , han de efectuarse en el ámbito de la acción que ella otorga y también de los que se hallan en su sustrato, en el presente caso, la eventual rescisión o anulabilidad de la renuncia efectuada de la herencia futura que, bien si se considera procedente el efecto de la acción otorgada por la Ley 19.3 (a que alude el recurrente en su demanda), en la ley 22 por efectos de lo dispuesto en las 155 y 9 del Fuero Nuevo, no tienen ningún soporte en la referida acción de la ley 59 , conferida para los actos realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, pero referidos a tal estricta posición jurídica como cónyuges.

Y, si bien el ámbito de prescripción de la acción es el de cuatro años a que alude la ley 34, como expresa la sentencia impugnada, y no en la 59 como pretende el hoy recurrente, no puede ser objeto de examen al no haber sido objeto del debate en la segunda instancia, por lo que, cualquier declaración en tal sentido estaría viciada de incongruencia, por tal motivo.

Ahora bien, si se examina la sentencia impugnada se comprueba que la eventual prescripción de la acción no ha consistido en elemento decisivo del fallo, por lo que las menciones a la presunta prescripción de la acción han de considerarse efectuadas «obiter dicta», lo que impide la estimación del motivo pues no puede conducir a la declaración de nulidad o casación de la sentencia impugnada, por las razones apuntadas.

TERCERO.-LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA POR

ALTERACION DE LA PRETENSION EJERCITADA.-

Formula el recurrente el segundo motivo de infracción procesal con base en lo dispuesto en el artículo 218.1 de la L.E.C ., reputando a la sentencia impugnada haber incurrido en vicio de incongruencia por extra petita, al haber resuelto el recurso de apelación en base a lo dispuesto en la excepción 3ª de la ley 204 del Fuero Nuevo (infracción por uno de los otorgantes del testamento de hermandad de la correspectividad entre sus bienes a que aluden las leyes 201 y 202.2) cuando tal aspecto no fue ni la base sustentadora de la demanda ni del debate entre las partes en primera ni en segunda instancia, referido a la prohibición recogida en la ley 204 de la Compilación , lo que constituye una alteración de la pretensión ejercitada, al modificarse la causa petendi.

Es cierto que si una sentencia deriva un pedimento basado en la acción otorgada por una norma a otra, aunque se trate de distintos apartados de un mismo artículo, incurre en incongruencia, como lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2.008 y las que en ella se citan, si constituye una modificación sustancial de los términos del debate procesal, ajeno a cuanto constituyó la contienda entre las partes y vulneradora del artículo 24 de la Constitución por producir indefensión (en este caso al actor) al no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia y verse en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses (Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de marzo de 1.985 y 6 de marzo de 1.987 ) de donde tal alteración de base esencial de la controversia como es el de la causa de pedir excede de la utilización por el órgano jurisdiccional del cambio de vista jurídico expresado en el aforismo «iura novit curia».

Ahora bien, si se examina el contenido del apartado C) del fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada se deduce, sin ningún género de dudas, que ni la sentencia ha aplicado en la resolución del recurso el contenido de la ley 204.3) del Fuero Nuevo ni que la argumentación jurídica que en el mismo se expresa ha sido determinante del fallo.

Así, tras indicar en el apartado B) del citado fundamento de derecho los requisitos que la ley 204 de la Compilación exige para que opere la prohibición de disponer que en la misma se contiene, fundamentalmente el efecto traslativo de un bien que ya formaba parte del patrimonio del otorgante del testamento de hermandad (en lo que sí reside la base fundamental de la decisión adoptada), mantiene que la referida prohibición de disposición no es absoluta y en todos los casos, pasando a exponer el que, además de los derivados de pacto en contrario, se halla contemplado en la ley 204.3 )

Es en éste sentido y sólo en él cuando analiza la facultad de disponer los testadores de aquellos bienes que no traigan causa en lo establecido por otro de ellos; es decir, en los que no existe infracción del principio de correspectividad.

Cuanto antecede, con independencia de que es cierto que se ha afirmado que no existe infracción a tal principio ni a la buena fe que se deben los otorgantes, tanto derivado del conocimiento por el hoy recurrente de las renuncias efectuadas por su esposa como de las expectativas a la herencia de sus hermanos que quedaron cubiertas con la donación recibida en vida de ellos, tales deducciones no son determinantes del fallo ni suponen alteración de la acción ejercitada por lo que han de ser consideradas como efectuadas «obiter dicta« ya que, como se ha indicado, ni la acción ejercitada, ni la oposición efectuada por la demandada, ni tampoco la sentencia hoy impugnada descansa en la excepción que la ley 204.3) regula en el supuesto de que se trate de bienes cuya disposición en el testamento no traiga causa en lo establecido por el otro testador, sino que lo es en la prohibición contenida en la ley 204 del Fuero Nuevo , base fundamental en que encuentra justificación la sentencia recurrida y, asimismo, el eje en el que el recurrente desarrolla los motivos de casación primero y tercero (fundamentales para la prosperabilidad de sus tesis).

Por todo lo expuesto procede la desestimación del motivo de infracción procesal ahora analizado.

CUARTO.- EL ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.-

El recurrente formula el tercer motivo de infracción procesal por vulneración de las normas sobre valoración de la prueba, en concreto el artículo 386 de la L.E.C ., sobre la presunción judicial, al entender se ha concluido indebidamente que el actor-recurrente conoció las renuncias efectuadas por su esposa a la herencia de sus hermanos Don Manuel y Don Germán .

De las propias manifestaciones vertidas por el recurrente en el desarrollo del motivo se concluye que está condenado a perecer pues, paladinamente, se afirma que tal presunta vulneración no ha sido determinante del fallo.

Si se ha afirmado con anterioridad que no ha podido examinarse la eventual prescripción de la acción ni tampoco haberse impedido que el recurrente hubiere podido revocar el testamento de hermandad otorgado por infracción del principio de buena fe por vulneración de la correspectividad exigida entre ambos testadores (supuestos en los que el conocimiento de las referidas renuncias hubiere sido determinante para el examen de tales situaciones) difícilmente ha de entrarse a dilucidar la vulneración del artículo 386 de la L.E.C ., ello con independencia de la opinión que pueda tenerse sobre si del conocimiento de que un sobrino reside en una de las viviendas de las que eran titulares los hermanos de la esposa del actor y de que no haya datos de que los esposos no tuvieren un nivel de relaciones normal en el matrimonio, ni tampoco las expectativas hereditarias que pudieren suponerse por haber aceptado la esposa la donación de un inmueble, existe un enlace preciso y directo con la conclusión obtenida del conocimiento de las renuncias efectuadas, con el efecto jurídico que ello pudiere derivarse tanto para el plazo para el ejercicio de la acción de anulación o rescisión o para considerar que no tuvo lugar supuesto de exclusión indebida del derecho de un tercero.

En definitiva, la ausencia de relación directa de la alegada infracción con la base determinante del fallo de la sentencia impugnada conduce a la desestimación del motivo de infracción procesal ahora examinado.

QUINTO.- LA PROHIBICION DE DISPOSICION A TITULO

GRATUITO.-

Formula el recurrente el primer motivo de casación, basado en la vulneración de la ley 204 del Fuero Nuevo de Navarra que impide a quienes han otorgado testamento de hermandad disponer por título lucrativo de sus propios bienes, salvo los supuestos que exoneran dicha prohibición; situación que, a juicio del actor, se produjo por la renuncia que su esposa y cotestadora con él del testamento de hermandad efectuó a la herencia de sus hermanos Don Manuel y Don Germán en actos que han sido recogidos en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

Discrepa el recurrente de la interpretación que de la norma referida han realizado tanto el juzgador de la primera instancia como la Audiencia Provincial (a su juicio en apreciación menos tajante) requiriendo el efecto traslativo de los bienes para que tenga lugar el acto de disposición a que se refiere la ley.

Es cierto que las referidas prohibiciones vienen a impedir el fraude a la buena fe que recíprocamente se deben quienes han ordenado en mancomún sus últimas voluntades y tratan de evitar que, mediante el uso de una vía torticera, se impida o dificulte la revocación del testamento por quien se sienta defraudado en sus expectativas.

No obstante lo anterior, no han de alterarse los parámetros que suponen el ámbito y contenido de la prohibición que no son otros que la realización de un acto de disposición de los bienes propios y que éste tenga el carácter de gratuito y no discutiéndose tal carácter, que ha de derivarse de la renuncia a la herencia pura y simple que efectuó la esposa del actor, toda la discusión se centra en la naturaleza jurídica de la disposición de los bienes.

Esta Sala comparte plenamente la tesis referida en ambas sentencias adoptadas en la instancia en el sentido de que es preciso el efecto traslativo de los bienes para que pueda operar la disposición de un bien. Es decir, ha de tratarse de un bien integrado en el patrimonio o en el acervo patrimonial de un sujeto jurídico y que por un acto de su titular sale de él para integrarse en el de un tercero.

La doctrina, unánimemente, en la interpretación de la ley 204 del Fuero Nuevo viene igualando o equiparando la prohibición de disponer a titulo gratuito con la prohibición de donar y si bien es cierto que puede ampliarse a otros supuestos de cesión de derechos que no comporten necesariamente una donación, sí que es preciso, en todos los casos, el efecto traslativo de los bienes y derechos para que pueda tener lugar un acto de disposición.

En el caso de autos, Doña Carla no había integrado en su patrimonio bien alguno de la herencia de sus hermanos Don Manuel y Don Germán (salvo la donación efectuada por éstos en vida y que no es objeto de discusión en el presente procedimiento) por lo que la renuncia de la herencia futura que efectuó no pudo suponer acto alguno de disposición de bienes, sin perjuicio de la posibilidad de anular o rescindir dichas renuncias en el supuesto de que pudieren constituir fraude de ley o haber sido efectuadas con la intención de perjudicar o impedir indebidamente el ejercicio de un derecho, aspectos que serán objeto de estudio al analizar el tercer motivo de casación.

El recurrente, en apoyo de su tesis expresa diversos supuestos, a su juicio análogos al que ha tenido lugar en el controvertido, en los que tienen lugar actos de disposición de bienes o derechos sin efecto traslativo.

Y, entrando en su análisis, ha de comenzarse por afirmar que no pueden tener efecto a cuanto se pretende por el recurrente, ya que suponen la intención de defraudar a la ley o de sustituir torticeramente un negocio jurídico por otro.

Así, la compraventa simulada ha de considerarse como donación e integrarse en la prohibición regulada en la ley 204 , como en un caso análogo al presente así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.978 .

La renuncia de un crédito, tanto si se deriva o no de un préstamo, exige que se trate de un bien o un derecho ya nacido e incorporado al acervo patrimonial de quien renuncia al mismo y otro tanto ha de predicarse de la renuncia a parte del precio aplazado de una compraventa pues, con independencia de la eventual consideración de tal acto como la simulación de una donación (ya analizada) exige la previa titularidad en el vendedor del bien objeto del contrato y que se integrará en el patrimonio del comprador por un acto traslativo como es su entrega, en la que está expresada el modo de adquisición de la propiedad por el vendedor.

En definitiva, bien se trate de efectivos actos de disposición o de negocios jurídicos simulados de donaciones, todos ellos tienen en común la traslación patrimonial ínsita en un acto de disposición, como así viene contenido en la ley 204 del Fuero Nuevo , lo que determina declarar conforme al Ordenamiento Jurídico la interpretación de tal norma que han efectuado los juzgadores de instancia y mantener que no tiene tal contenido la renuncia a la herencia futura que de la de sus hermanos Don Manuel y Don Germán efectuó la esposa del actor-recurrente.

Cuanto antecede conduce a la desestimación del motivo de casación analizado.

SEXTO.- SOBRE LA EXONERACIÓN DE LA PROHIBICION DE

DISPOSICION EN BASE A LA INEXISTENCIA DE CORRESPECTIVIDAD-

El segundo motivo de casación se basa en la vulneración por la sentencia impugnada de lo dispuesto en la excepción 3) a que se refiere la ley 204 del Fuero Nuevo por haberla aplicado indebidamente la resolución objeto del recurso, al extender la exoneración de la prohibición de disponer a una simple previsión de obtención de bienes derivados de la herencia de los hermanos de la esposa del recurrente y, en definitiva, tratarse de bienes que no hubieren tenido su causa en lo establecido por otro de los testadores.

Con independencia de cuanto después pueda expresarse en relación a la infracción o no de la correspectividad entre los bienes de los otorgantes de un testamento de hermandad, como efecto de las infracciones que se contienen en el tercer motivo de casación, es lo cierto que cuanto se ha manifestado en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia en el sentido de que las expresiones que se contienen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de 25 de febrero de 2.008 no tienen sino el carácter de «obiter dicta» y «a mayor abundamiento» sin que consistan en la base sustentadora del fallo, en definitiva de la decisión adoptada, e impiden estimar en casación la vulneración referida en el motivo, por no ser posible, por anteriormente expuesto, la eventual casación o anulación de la sentencia impugnada.

Cuanto antecede determina la desestimación del motivo de casación analizado.

SÉPTIMO.- LA ANULABILIDAD O RESCISION DE LA RENUNCIA

A LA HERENCIA.-

Con carácter subsidiario, y para el supuesto (como así ha sido) de que las renuncias efectuadas por la esposa del actor a la herencia de sus hermanos Don Manuel y Don Germán no supusieren acto dispositivo prohibido por la ley 204 del Fuero Nuevo , formula el recurrente el tercer motivo de casación, por inaplicación de lo dispuesto en la ley 9 del Fuero Nuevo de Navarra que invalida los actos de renuncia de derechos que se efectúen en fraude de ley, situación que, a juicio del recurrente, ha tenido lugar en el supuesto controvertido ya que la renuncia a la herencia ha tenido como objeto impedir la realización posterior de un acto de disposición (cesión de los bienes correspondientes a Doña Carla a favor de su hermana Rita ) evitándose el necesario consentimiento a tal acto de Don Esteban .

La renuncia a la herencia, hasta que no haya sido aceptada, constituye facultad derivada del contenido de las leyes 315 y 155 del Fuero Nuevo de Navarra, que participa del régimen general de la renuncia de los derechos referida en la las leyes 9 y 22 de la Compilación en relación a la invalidez de tales actos cuanto se efectúen en fraude a la ley o con la intención de excluir injustamente el derecho de un tercero , sin perjuicio de hallarse contenida también la invalidez de los actos realizados en perjuicio de tercero, por efecto de lo dispuesto en la ley 7 o, en otro caso, en el artículo 6º del Código Civil , como lo viene manteniendo unánimemente la doctrina que interpreta las referidas leyes de la Compilación.

En relación al perjuicio de tercero, ha de tenerse en cuenta la exigencia de que ha de afectar a un derecho ya adquirido por éste o a una expectativa jurídica legítimamente protegida por el Derecho y tratarse efectivamente de un tercero, situación que no puede predicarse, sin más, de los perjuicios irrogados a un heredero del renunciante, como viene manteniendo la doctrina.

Siendo cierto que la sentencia impugnada expresa en el apartado D) del fundamento de derecho sexto la inexistencia de supuesto de realización de un acto con la pretensión de impedir o excluir un derecho, sin más explicitación, es de tener en cuenta que, además de cuanto de ello pueda derivarse de las manifestaciones contenidas en el apartado B) y de la asunción de la sentencia de primera instancia, en cuyo fundamento de derecho cuarto mantiene, de forma expresa, la ausencia de prueba que avale que las renuncias tuvieren lugar con la intención de perjudicar al actor ni de excluir su eventual derecho a incrementar el caudal hereditario, lo que supone no tener por producidos los requisitos necesarios para que operen los efectos invalidadores del acto de renuncia.

Las conclusiones obtenidas en tal sentido vienen derivadas, fundamentalmente, de que tras la aceptación por la esposa del hoy recurrente de la donación de un inmueble se entendía que ya había recibido cuanto le correspondería en la herencia de sus hermanos, debiendo devenir el resto a favor de la demandada, pues el sobrino de ambas, Don Luis Alberto , también había recibido cuanto se entendía pudiere corresponder a su difunta madre, y todo ello constituyen hechos que no han sido impugnados debidamente por el recurrente, por lo que no existe base alguna para mantener lo contrario, esto es, que tales renuncias pudieren tener la intención de excluir injustamente su derecho o impedir maliciosamente un cabal conocimiento de los efectos que pudieren tener en la pérdida de la buena fe que se deben los otorgantes de un testamento de hermandad, cuya quiebra puede conducir a su revocación conforme a lo dispuesto en las leyes 201 y 202.

Cuanto antecede conduce a entender, igualmente, que no ha tenido lugar supuesto alguno de fraude a la ley ni intención de evitar, tras la integración en el patrimonio de Doña Carla , una disposición que, en principio hubiere debido contar con el consentimiento de su esposo, el hoy actor-recurrente, situación totalmente carente de prueba, como se ha indicado, pues no se han atacado las declaraciones efectuadas en sentido contrario por los juzgadores de la instancia.

De otro lado, la renuncia a una herencia futura devenida del carácter de heredero legal del renunciante no constituye sino un simple aleas cuyo resultado no puede esperarse con un mínimo nivel de seguridad.

En este sentido, difícilmente tal situación puede considerarse infracción de la debida correspectividad entre los cotestadores de un testamento de hermandad, salvo que exista efectiva probanza, que no tiene lugar en el caso de autos.

En definitiva, procede la desestimación del motivo ahora analizado y, en consecuencia, del recurso de casación interpuesto.

OCTAVO.- SOBRE LAS COSTAS.-

La desestimación del recurso determina, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a la recurrente el pago de las costas del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Esteban contra la sentencia dictada en grado de apelación el 25 de febrero de 2.008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos juicio ordinario nº 1015/2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona seguidos a instancia del referido recurrente contra Doña Rita , con expresa imposición de las costas de este recurso de casación al recurrente.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.