Sentencia Civil Nº 29/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 10/2009 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00029/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintinueve de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 591/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 10/09, entre partes, como apelante y demandado DON Raúl , representado por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Rodríguez Velázquez y como apelados y demandantes DOÑA Carmen , DOÑA Lucía Y DON Ángel Daniel , representados por el Procurador Don Sergio Pérez Hernández y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Simarro González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 3 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Hernández, en nombre y representación de doña Carmen , doña Lucía y don Ángel Daniel , frente a don Raúl y condeno al demandado a reintegrar a los actores en la posesión de la franja de terreno de 153 metros cuadrados identificada en el documento nº 4 de la demanda con fondo rayado azul y a realizar las obras necesarias para restablecer el talud que sirve de lindero a su situación anterior, de tal manera que el pie del mismo llegue hasta la línea que ocupaba originariamente y que se representa en el documento nº 4 de la demanda. En todo lo demás, desestimo la demanda y absuelvo al demandado del resto de pedimentos contra él dirigidos.

Sin imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Raúl , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Doña Carmen , Doña Lucía y Don Ángel Daniel se promovió juicio verbal para deslinde, amojonamiento y reivindicatoria de propiedad frente a Don Raúl , solicitando se dicte sentencia en la que "1.- Se declare el derecho de los actores a deslindar su propiedad en los términos reflejados en el Documento nº 3 aportado. 2.- Se condene a que el demandado entregue la porción de terreno señalada en el Documento nº 4 aportado. 3.- Se condene al demandado al restablecimiento de la realidad física de la porción de finca ocupada, realizando las obras que sean oportunas con el fin de restablecer el talud que sirve de lindero a su situación anterior, así como la línea de arbolado que figura en el Documento nº 7 aportado. 4.- Se condene al pago de las costas procesales a cargo de la parte demandada".

El demandado, por su parte, opuso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, desestimada por la juzgadora de primera instancia en el acto del juicio, oponiéndose por razones de fondo.

La juzgadora dictó sentencia estimando la acción reivindicatoria y condenando al demandado a reintegrar a los actores en la posesión de la franja de terreno de 153 metros cuadrados identificada en el documento nº 4 de la demanda con fondo rayado azul, desestimando la demanda en cuanto al resto. Frente a esta resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los actores afirman ser propietarios de la finca que describen en el hecho primero de la demanda con el siguiente tenor: "PRIMERA Terreno destinado a prado, llamada DIRECCION000 , también conocida por DIRECCION001 , sita en la parroquia de Santa Marina de Piedramuelle. Tiene una cabida de 43 áreas. Linda Norte y Oeste con camino; Sur bienes de David , y Este otro de Isidoro . Inscrita en el Registro de la Propiedad de Oviedo nº NUM000 , al tomo NUM001 , folio NUM002 vuelto, finca NUM003 . Catastrada a nombre de Carmen .", la cual fue inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los mismos en virtud de expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo reconocido en el auto de 27/7/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en el que se tuvo por reanudado el tracto sucesivo interrumpido sobre la finca descrita. Esta finca linda por su lindero sur con la parcela número NUM004 del polígono NUM005 del catastro cuyo titular es el demandado, quien según se señala en el escrito rector ha iniciado en su finca, en el lindero con la finca de los actores, un corrimiento de tierras inconsentido que ha desplazado hacia el norte el talud que servía de lindero natural entre ambas propiedades, habiéndose acreditado conforme al informe que se presenta con la demanda que se ha ocupado una superficie de 153 metros cuadrados por efecto del desplazamiento de la línea del talud, lo que ha determinado que se haya colocado el deslinde en la coronación de aquél y no en su base.

La juzgadora de primera instancia estimó que no procedía la acción de deslinde al encontrarse las fincas perfectamente delimitadas, siendo la acción pertinente la reivindicatoria, la cual acogió. Frente a esta resolución alegó la parte recurrente que, en primer lugar, disentía del rechazo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario argüida por el mismo e igualmente estimaba que la acción reivindicatoria no podía prosperar denunciando en su recurso error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina y la jurisprudencia relativa al artículo 348 del CC , así como abuso de derecho.

En lo relativo a la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario, la Sala comparte el rechazo que se efectúa a tal óbice por la juzgadora, pues es reiterada y conocida la doctrina del TS conforme a la cuál no procede aquélla respecto a la acción de deslinde en los supuestos de colindantes, cuyo lindero esté delimitado y respecto a la acción reivindicatoria es obvio que la misma debe dirigirse frente a quien posea el terreno que la actora afirma ser de su propiedad, circunstancia que sólo concurre en el demandado y aunque éste insiste respecto a la delimitación del lindero Este, no existe en cuanto a esa linde acreditada confusión alguna.

Por lo que se refiere a la acción reivindicatoria, como señala la sentencia del TS de 10 de julio de 2002 , la misma exige como es sabido acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la parte actora. En cuanto al primer requisito, sostiene el demandado que el expediente de dominio no es título suficiente, mas tal alegación contradice la propia resolución judicial en la que se declara haber lugar a la reanudación del tracto sucesivo y en la que se acordó que se entregase a la parte solicitante testimonio de la resolución para que le sirviera de título para la reanudación del tracto sucesivo. Y si bien la parte recurrente sostiene que tal como se describe en el título la finca de los demandantes tiene 43 áreas y que tras la estimación de la acción reivindicatoria aquélla tiene una extensión algo superior. Es lo cierto que con tal alegación el recurrente olvida que el Registro de la Propiedad ampara titularidades pero no datos físicos y así lo ha declarado reiteradamente el TS, señalando que el instituto registral no puede responder de la exactitud de las circunstancias y datos físicos correspondientes a las fincas -sentencias del TS de 24 de abril de 1991 y 11 de junio de 1991 , entre otras-.

Por lo que se refiere a la identificación, es cierto que el TS ha venido declarando que se requiere la inequívoca identificación de la finca de tal forma que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, añadiéndose que tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca y, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere. En suma, no sólo se ha de probar la existencia del título, sino que además ha de probarse que el terreno que se reivindica se comprende en aquél. En el presente caso, el apelante alega error en la valoración de la prueba y para ello denuncia omisiones en cuanto a la existencia de postes o a la línea de arbolado, la cual se encuentra en lo alto del talud, mas es lo cierto que la juzgadora de primera instancia ha valorado, a juicio de este tribunal de forma adecuada, la prueba obrante en autos y concretamente las periciales practicadas y aunque el recurrente objeta la aportada con la demanda, las conclusiones que de la misma obtiene la juzgadora de primera instancia no son ilógicas ni arbitrarias. Pero además existe otra prueba pericial practicada por un perito judicialmente designado. Ambos dictaminantes estimaron que la línea de separación de las fincas por el viento Sur de la finca actora y Norte de la finca del demandado lo constituye un talud, siendo realmente lo controvertido si el deslinde debe estimarse que está en la coronación de aquél, como sostiene el recurrente, o en su base, y la recurrida llegó a la conclusión de que el límite entre las dos fincas estaba en la base y, en consecuencia, el demandado se había apropiado de la franja de terreno a que se refiere la demanda. No observando la Sala que la juzgadora haya omitido dato alguno, pues basta examinar la sentencia para constatar que la misma en su página 5 alude a los postes, si bien señala que su existencia no contradice las conclusiones periciales, pudiendo comprobarse como el poste estaba precisamente en el pie del talud, es decir, justo en el límite entre propiedades, observando en la fotografía 2-b del documento complejo número dos como las obras ejecutadas por el demandado han retirado el talud a cierta distancia hacia el Norte desde el referido poste. También se alude a la existencia de varios postes o estacas de cierre en la parte superior del talud, señalando la juzgadora que tampoco este hecho desvirtúa las conclusiones de los peritos, pues no se trata de "finxos" o mojones sino de postes de cierre, siendo precisamente su finalidad cerrar la finca, estimando lógico que se coloquen en la coronación del talud, porque de instalarse en el pie del mismo no cumplirían su finalidad, ya que no impedirían la salida y entrada del ganado. En cuanto al arbolado, la juzgadora no omite la existencia de árboles o arbustos en la zona de colindancia y así se refleja en el fundamento jurídico cuarto in fine de la resolución, lo que ocurre es que la juzgadora llega a la conclusión, que la Sala comparte a la vista de la prueba practicada, de que el límite o lindero existente entre las dos fincas es un talud natural, encontrándose la finca de los actores en la cota superior y la del demandado en la inferior, de modo que la principal cuestión discutida radica en determinar si el lindero entre ambas fincas se sitúa en el pie del talud o en la parte superior del mismo, manifestando los dos peritos que intervinieron en el juicio que es un criterio topográfico generalmente admitido que cuando existe un talud como elemento de deslinde el mismo pertenece a la finca que se encuentre a mayor cota, salvo que existan finxos o mojones que indiquen lo contrario. El criterio referido ha sido acogido por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , en la que se declaró "Ahora bien, y como se apuntó antes, el Sr. Perito propuesto por la parte demandada aludió en su informe a la existencia de un "suco" entre ambas fincas, señalando que precisamente el murete separador de hormigón con la malla metálica se había colocado sobre aquél, con lo cual, y siendo dicho "suco" un elemento divisor de ambos fundos conforme a la costumbre asturiana, era obvio que la zona litigiosa pertenecía a los demandados, por lo que la obra realizada en nada habría invadido la finca de la parte actora.

Ciertamente resulta innegable la presunción de la pertenencia a la finca superior de los taludes, terraplenes o cárcobas, institución que con la denominación de cómaro, rihazo o arró se encuentra regulada específicamente y con idéntica resolución en el artículo 33 de la actual compilación de derecho foral gallego (Sentencia de 1-12-04 de esta misma Sala ) y, como consecuencia de ello, la existencia de un "suco" que correspondería con la parte inferior del talud, marcaría la línea de división".

Finalmente, tampoco aprecia la Sala la existencia de abuso de derecho alguno, pues esta figura exige, como ha reiterado el TS, entre otras, en la sentencia de 21-9-07 , el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, lo que no ocurre en el presente caso, pues como se señala en la Sentencia del TS de 30-3-07 , no puede tacharse de abusivo el ejercicio del derecho para hacer valer una atribución que el litigante estima corresponderle.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante -art. 398 de la LEC .-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Raúl contra la sentencia dictada en fecha tres de octubre de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.