Sentencia Civil 29/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 34/2009 de 27 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00029/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 29/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª . MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS DIVORCIO CONTENCIOSO nº 79/2008, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 34/2009, entre partes, de una como recurrente D. Saturnino , representado por el Procurador D. PABLO A. BURGOS TOMAS, dirigido por la Letrada Dª. EUGENIA MONTEJO PEREZ, y de otra como recurrida Dª. Palmira , representada por el Procurador D. PLATON PEREZ ALONSO y dirigida por la Letrada Dª. MILAGROS TORRES CHICHARRO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 29-10-08 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por Saturnino representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Burgos Tomás, contra Palmira , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Alonso, ACUERDO: 1. Fijación de un derecho de visitas a Saturnino , pudiendo tener en su compañía a los hijos menores el último fin de semana de cada mes, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, realizándose el mencionado régimen de visitas en casa de los abuelos paternos en Talavera de la Reina (Toledo). El padre sufragará todos los gastos que como consecuencia de dicho desplazamiento se efectúen. 2. Que Palmira facilite el contacto y comunicaciones telefónicas de los hijos menores con el padre y de esa manera ponga en su conocimiento las sucesivas modificaciones que en los números de los mismos surjan. QUE DESESTIMANDO parcialmente como desestimo la demanda, debo acordar y acuerdo no modificar el resto de las medidas solicitadas, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada, del resto de las peticiones vertidas en la demanda. Todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del procedimiento ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional estimó en parte la demanda presentada por Don Saturnino para modificación de las medidas adoptadas en previo proceso de divorcio, y como dicha resolución descartó variar los pronunciamientos atinentes a aspectos económicos se alza el actor insistiendo en que se ha producido un sustancial cambio de circunstancias que autoriza la disminución de la pensión compensatoria, el descenso de los alimentos a favor de los hijos y el sistema de que ambos progenitores compartan los gastos por desplazamiento ocasionados durante los periodos vacacionales de los menores, exponiendo como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 90, 91, 92 y concordantes del Código Civil , y doctrina legal en torno.

TERCERO.- La posible modificación de los efectos complementarios acordados en una litis matrimonial no supone el olvido de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que, sancionados en los artículos 9.3 de la Constitución española y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyen pilares básicos del proceso civil, de lo que se sigue que no cabe entrar en un nuevo debate y decisión judicial respecto de aquellas cuestiones amparadas por la firmeza de la sentencia que determinó las medidas inherentes a la nueva situación conyugal, como si de excepcional medio impugnatorio al margen del sistema de recursos se tratara, pues sólo en las hipótesis de una alteración sustancial de las circunstancias en que se asentaron los pronunciamientos complementarios es viable la modificación y siempre que, claro está, la mutación de factores sea cumplidamente acreditada, en armonía con la doctrina del onus probandi emanada del artículo 217 del la Ley de Enjuiciamiento Civil . El concepto "alteración sustancial" -repetido en los artículos 90, penúltimo párrafo, 91, último inciso, y 100 del Código Civil - implica la concurrencia de hechos con las siguientes características: a) ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de aprobarse el convenio o dictarse resolución judicial a falta del mismo; b) aunque no es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles, han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo acordado, derive un grave perjuicio para alguno de los interesados , implicando un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior, cambio, por tanto, trascendente, serio y real, que implique diferencia referida al periodo hasta la presentación de la demanda en que se articula la pretensión y que no sea transitorio o contingente, c) no puede tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento -en caso de convenio- pues, si lo fueran, se trataría de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que deviene distinta, d) aunque no es preciso siempre que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado, si de éste dependieran es necesario que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.

CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones legales el recurso está abocado al fracaso.

Importa destacar en primer término que carece ya de interés observación alguna relativa a la pensión compensatoria, que en la modesta suma de 200 euros mensuales disfrutaba la Sra. Palmira , pues en su momento se fijó con una expectativa de dos años, ya transcurridos; es cuestionable que una pensión compensatoria establecida a término y por un periodo tan breve pueda resultar afectada por variación de circunstancias surgidas con posterioridad a la evaluación de si existía desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge, que implique un empeoramiento en su situación anterior, pues parece que el parámetro es el puntual del momento de ruptura y, proyectándose estáticamente hacia el futuro, queda al margen de los avatares económicos ulteriores, y aunque entendiéramos que cabe la modificación, ésta carece de objeto por el transcurso de los dos años.

Cuestión distinta es la relativa a los alimentos de los hijos comunes, cuya rebaja se pretende de 300 euros, cada uno de ellos, a 200 euros, so capa de un empeoramiento económico y laboral de su progenitor, merma que si en la demanda se explicaba con un determinado montante, éste se agrava en el escrito de recurso, olvidando el resultado de las pruebas, y significadamente la información ofrecida por la empresa Aditel, Auxiliar de Distribución Eléctrica SA, conforme a cuyas certificaciones y nóminas el Sr. Saturnino percibe mensualmente, entre salario y dietas, cantidad superior a 2500 euros de media, más gratificaciones en cuantía desconocida, y aunque su actual situación personal y familiar ha cambiado, pues según explica sin acreditarlo contrajo nuevas nupcias y tiene otra hija recién nacida, no por ello carece de capacidad económica para satisfacer los alimentos de sus hijos en cuantía de 300 euros cada uno, e incluso supone cierto desahogo para él la circunstancia de que se haya extinguido la pensión compensatoria a favor de la Sra. Palmira . Por otra parte, datos tales como que el recurrente ha de afrontar la renta de una vivienda o trasladarse a su lugar de trabajo, con los gastos que comporta, no apoyan la modificación pretendida, pues son circunstancias comunes en cualquier persona y por su envergadura no implican un cambio sustancial del estado de cosas.

Por último, se pretende introducir una novedad atípica, cual es el sufragio, en porcentaje de un 50% cada cónyuge, de los gastos que comporta el desplazamiento de los hijos comunes durante las vacaciones, sistema vinculado al nuevo domicilio del recurrente, en Alhaurín el Grande (Málaga), pues, en definitiva, le sería muy gravoso soportar su coste. Sin embargo parece una obviedad decir que quien ha generado esta situación es el propio recurrente cambiando su lugar de residencia, y aunque esto es un acto lícito y que libremente puede hacer, sería injusto y carente de fundamento legal, que de tal decisión derivara una consecuencia económica negativa para la demandada, y la conclusión es que el actor deberá soportar los gastos que comporte el ejercicio del derecho-deber de tener a sus hijos en su compañía.

QUINTO.- En mérito a estos razonamientos, la Sala no observa error en la valoración de la prueba, sino su apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, según disponen los artículos 316, 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni indebida aplicación de las normas sustantivas que disciplinan las medidas inherentes a las situaciones de crisis matrimonial -artículos 90, 91, 97, 154 y concordantes del Código Civil - por lo que procede desestimar el recurso, confirmando la resolución de instancia en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atendiendo a la materia litigiosa, y dudas fácticas que siempre acompañan a su estudio.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Saturnino contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008, dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arenas de San Pedro , en el procedimiento civil Nº 79/2008, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.