Sentencia Civil Nº 29/2009, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 36/2009 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00029/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 29 / 2009

C I V I L

Recurso de apelación

Número 36 Año 2009

Juicio Ordinario nº 333/06

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a veintitrés de febrero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de la Entidad "ASEMAS- MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA", con domicilio social en Bilbao (Vizcaya), Gran Vía nº 2,3º; contra D. Marino , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Arnáiz y como apelado la demandante, representada por la Procuradora Sra. Pérez García y defendida por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha veinticinco de julio de dos mil ocho , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "PARTE DISPOSITIVA: Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Doña Marta Pérez Garcia, en nombre y representación de la entidad ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, contra Don Marino , representado por la Procuradora Doña Rebeca Martín Blanco, debo CONDENAR Y CONDENO A Don Marino a la suma de cinco mil setecientos veintinueve euros con sesenta y seis céntimos (5.729,66 €), cantidad ésta que devengará los intereses de la mora procesal previstos en el artículo 576 de la LEC 2000 , condenando al demandado al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al recurso e impugnando a su vez la sentencia, de cuya impugnación se dio traslado a la apelante principal para alegaciones, quien se opuso a dicha impugnación, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en el primer fundamento resume adecuadamente la cuestión debatida:

La demandante reclama, a través de su demanda, en el presente procedimiento, la totalidad, o cumplimiento de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, de fecha 6 de marzo de 2006 , que puso fin al proceso seguido entre la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION001 nº NUM001 de San Ildefonso (Segovia), como parte demandante, y la entidad Casas de la Granja, S.L., Don Jose Daniel , Don Carlos Antonio y la entidad ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, como demandados. La demandante, que es la aseguradora del Arquitecto Superior que intervino en la obra de la que trae causa las presentes actuaciones, dirige su acción contra Don Marino , Arquitecto Técnico en la misma obra, alegando, que, fue la negligencia, de este último, la causante de los vicios constructivos que dieron lugar a la condena dictada en el proceso anterior, por lo que pretende repetir, íntegramente, del demandado, la cantidad satisfecha, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.138 y 1.145 del Código Civil , solicitando, la actora, con carácter subsidiario, que, atendida la solidaridad entre todos los intervinientes del proceso constructivo, pueda repetir contra el Arquitecto Técnico una parte de lo satisfecho, que, en ningún caso, deberá ser inferior al 1/3 de lo abonado.

La referida sentencia estimó la acción subsidiaria formulada y es recurrida por parte demandada e impugnada por la actora.

SEGUNDO.- A) La representación procesal de la parte demandada en su recurso de apelación realiza las siguientes alegaciones:

a) Previa.- Donde alude con diversas citas jurisprudenciales al principio que recoge en su rúbrica de individualidad de culpas en el proceso constructivo; en definitiva que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnicos y contratistas en la obra defectuosa habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación.

Por tanto, entiende que debe atenderse exclusivamente a la conducta profesional del recurrente en el desempeño de sus funciones como Arquitecto Técnico de la obra, de forma que lo resuelto en el litigio precedente, donde se determinara una responsabilidad solidaria, no puede afectar al recurrente que no fue parte; y concluye que su culpabilidad en los hechos determinantes de la ruina ocasionada, vendrá dada por su participación directa y personal en la causa ruinógena, nunca porque se haya determinado una responsabilidad solidaria en un proceso anterior que no fue parte.

b) Primera.- Donde afirma la correcta y diligente intervención profesional del recurrente en el desarrollo de las obras objeto de este litigio; que resume en que puso todos los medios a su alcance para denunciar las irregularidades en el desarrollo de las obras: y así denunció verbalmente a la constructora y al Arquitecto, dejó constancia notarial de los de los defectos advertidos, abandonó las obras, lo denunció ante su colegio profesional, lo comunicó al Arquitecto Técnico que le sustituyó en la dirección de las obras, y no fue le autor del certificado final de las obras.

c) Segunda.- En donde infiere un injusto trato, cuando el Arquitecto Técnico que firma el certificado final de obras, consciente de no haber sido colocada la placa impermeabilizadora onduline, fue absuelto en el litigio precedente, mientras que el recurrente es condenado en el presente.

d) Como tercer, alega la imposibilidad de declarar la responsabilidad solidaria de quien no fue llamado en el proceso

e) Y como último, prescripción de la acción de repetición por el transcurso del tiempo marcado en la LOE.

B) A su vez, la representación procesal de la parte actora, impugna la sentencia de instancia; para ello invoca los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recaída en el litigio precedente, el juicio menor de cuantía 183/00 , ratificado en la prueba practicada en el presente, de donde extrae claramente la conclusión de que el recurrente prevaliéndose de su condición de socio de la promotora, fue el técnico que ordenó e impuso, la supresión de la impermeabilización de la cubierta; y por ende el único responsable de la condena por vicios ruinógenos, lo que conlleva que en las relaciones internas de los obligados solidarios, sea el único responsable de la supresión del aislante, por lo que interesa que la condena al demandado, sea por la integridad de la cantidad abonada por la actora en pago de aquella condena.

SEGUNDO.-Aunque la cuestión jurídica no es simple, de hecho la jurisprudencia de la Sala Primera ha cambiado recientemente al respecto, tampoco es una situación insólita de la que carezcamos de pronunciamientos jurisprudenciales.

La STS de 27 de abril de 2004 , literalmente afirma que tratándose de una acción de repetición al amparo del art. 1145-2 CC , al haberse satisfecho la condena impuesta a la hoy actora dentro de la institución de la responsabilidad, ex art. 1591 que, como es sabido, entraña, en su caso, un consorcio solidario entre todos los intervinientes en el proceso causante de la ruina o vicio ruinógeno, cuando concurren una serie de concausas y no se puede individualizar la de cada partícipe (S. 8-6-98 y 26-11-2001 , entre otras muchas) y, al margen de que, como sucedió en esos Autos, la acción originaria se dirigiera sólo contra la constructora, hoy actora, por lo que, se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto a los demás intervinientes en la obra (S. 22-3-1997 ) y claro es, cuando éstos no han sido demandados ni, en su caso, valorada su intervención en el primitivo proceso, que es la hoy ejercitada por la que resultó entonces condenada para reclamar el tanto de responsabilidad que por aquel ilícito pudiera haber correspondido a los demás intervinientes en la ejecución defectuosa.

Y añade, por el mismo alcance de esta acción de repetición dimanante de aquella responsabilidad impuesta a su actor y, que aspira al resarcimiento de los codeudores solidarios -"ope sententiae", en rigor- en vía del art. 1145-2º , (el llamado Derecho de Regreso por la doctrina) habrá de permitirse o encauzarse "ex novo" siempre que en ese anterior proceso no hubieran quedado resueltas las responsabilidades derivadas de esa intervención en la ejecución por quienes no fueron demandados en el mismo -supuesto del litigio- o bien, cuando habiéndolo sido otros o algunos, no se concretase en el mismo ese tanto de responsabilidad individual atribuible a cada uno, de tal forma que si ello no ocurre, en la idea de que si alguno o algunos de los entonces demandados, quedaron juzgados en lo concerniente a su responsabilidad -caso de Autos- o incluso, sin serlo se calificó o apreció su conducta o intervención en citado ilícito.

De las expresiones aquí destacadas en negrita, resulta obvio, ningún problema de legitimación es estimable, tampoco una defectuosa constitución resulta predicable por la exigencia de responsabilidad solidaria al recurrente.

Y que como consecuencia de tal solidaridad, tampoco resultan prescindibles, las conclusiones del precedente litigio respecto del interviniente en el proceso constructivo que no fue parte, criterio que obvian tanto el recurrente como el impugnante. Y ello con independencia del carácter favorable o desfavorable de tales conclusiones para ese interviniente en el proceso constructivo, que no fue parte en el proceso sobre los vicios ruinógneos. Así la STS de 3 de noviembre de 1999 : el que repite o el que paga por otros art. 1145 , con fundamento en una sentencia firme -caso de Autos- no se le puede oponer que, pese a todo, ha de demostrar él, la culpa del sujeto pasivo de la acción de repetición. El principio de la cosa Juzgada se opone frontalmente a esta posibilidad negatoria de hecho de la solidaridad, supuesto, pues, que permite el efecto negativo de no imputar responsabilidad a aquél que, aún cuando no fue demandado, sin embargo, se le excluyó de responsabilidad alguna por esa intervención en el ilícito decenal -que es el caso de Autos-), la eventual repetición habrá de respetar lo así resuelto o declarado, en una suerte de efecto prejudicial evitatorio de la posible contradicción en las resoluciones o hasta vulneración del "non bis in idem".

Contenido que glosa así la ya citada STS de 27 de abril de 2004 , para que no resten dudas: quiere subrayarse, pues, que lo que está enjuiciado o valorado en anterior proceso, ha de vincular, en concreto en el siguiente contenido en la pretensión de repetición.

O como dice la SAP Álava, 12 de Julio del 2002 , el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia anterior, o como ahora establece el artículo 222.4 LEC , asumiendo una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, que es lo que ocurre en los supuestos, como el presente, de solidaridad de los deudores, sean personas físicas o jurídicas. El derogado artículo 1252 CC en su párrafo tercero , era más explícito sobre este extremo al afirmar que se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito estén unidos a los que contendieron en el pleito anterior por vínculos de solidaridad.

Cierto que matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 14-11-1983, 1-2-1991 ) al poner en conexión la cualidad de deudor solidario con los elementos objetivos que se ventilan en ambos procesos, en especial, si la cuestión fue dirimida en función de motivos comunes a todos los sujetos del grupo solidario, pero no cubre en ningún caso las excepciones puramente personales del deudor o acreedor solidario. Aún más, cuando la solidaridad no tiene su origen en previsión legal, sino que surge ope sententiae, como acontece en el supuesto de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC .

TERCERO.- En definitiva, ningún problema de legitimación; y cuando menos, posibilidad de ponderar en este litigio la concreta intervención del demandado, en el proceso constructivo contemplado.

Sin necesidad, incluso de atender a los elocuentes resultados probatorios del litigio precedente, la valoración en éste, acredita la indudable responsabilidad del demandado en el esencial vicio constructivo que motivó la anterior condena a promotora y arquitecto superior.

La Sala tras reexaminar la prueba practicada, necesariamente tiene que llegar a las mismas conclusiones que el Juez a quo, en absoluto desvirtuadas por las alegaciones del recurrente:

Por lo expuesto en el párrafo anterior, constituye un extremo capital, en la presente resolución, el examen de la responsabilidad, que, en la causación de los defectos constructivos de que adolecía la edificación de autos, incumba el Arquitecto Técnico demandado en el presente procedimiento. Al efecto, debe tenerse en cuenta que no se ha discutido que la cubierta del edificio de autos se ejecutó sin dotar a la misma de la impermeabilización que estaba prevista en el proyecto y sin que se adoptase, tampoco, ninguna otra solución constructiva que cumpliese la misma finalidad, deduciéndose del informe pericial que se emitió en el proceso anterior y que se reprodujo en el presente pleito, que esta falta de impermeabilización es la causa principal de los defectos, que, finalmente, presentaba la construcción. Del interrogatorio del propio Arquitecto Técnico demandado, resulta, que, este último, fue plenamente consciente durante su participación en el proceso constructivo de autos de la omisión de la impermeabilización de la cubierta, que se ejecutó antes de su salida de la obra, a pesar de lo cual, no consta que en el ejercicio de las responsabilidades que le competían adoptara las medidas oportunas para que el proceso de ejecución se acomodara a las previsiones del proyecto, no constando, en el libro de órdenes, instrucción alguna referida a este concreto extremo, que, tampoco, se reseñó en la carta dirigida por el Arquitecto Técnico al Arquitecto Superior, en octubre de 1.990, en la que el demandado, Don Marino , ponía de relieve la omisión de una serie de remates, así como otros defectos menores, pero, en modo alguno, aludía a los defectos de la cubierta, que, según la lógica constructiva, debería estar ya finalizada para que hubieran podido acometerse los remates a los que se hace mención en la citada carga, no constando, en modo alguno, que el Arquitecto Técnico comunicara, por otro medio, al Arquitecto Superior la presencia de tan importante defecto constructivo. Debe decirse, también, que la circunstancia de haber mencionado el Arquitecto Técnico los defectos de la cubierta en la comunicación que dirigió al Colegio de Aparejadores cuando cesó en la obra, en modo alguno, exime de responsabilidad al demandado, en cuanto que evidencia que éste era consciente del grave defecto del que adolecía la construcción, y, sin embargo, no adoptó ninguna medida eficaz en orden a su subsanación. Así pues, por lo expuesto, debe concluirse que el demandado es responsable de los defectos por los que ya se siguió el proceso en el que fue condenada la parte demandante.

Es decir, negligencia en la permisividad de los defectos sustanciales en el momento preciso de la construcción que eran susceptibles de subsanación de conformidad con el natural discurrir del proceso constructivo, faltando negligentemente a sus obligaciones como Arquitecto Técnico; y denuncia ulterior, ya inoperante, cuando la reforma, requería la misma o similar actividad reparadora que fue objeto en el litigio precedente.

CUARTO.- Tampoco puede ser estimada, la prescripción alegada, en base a que debió ser aplicado el plazo del artículo 18.2 LOE , en vez del establecido por el artículo 1964 CC , porque entiende que debe atenderse como dies a quo al momento de producción del daño y no el de la entrada en vigor de la LOE.

Motivo que debe ser desestimado, pues el art. 2.3 del CC establece el principio de irretroactividad de las leyes salvo que se disponga en ellas lo contrario, y la invocada Ley 38/99 de 5 Noviembre, de Ordenación de la Edificación entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (el día 6.11.1999), estableciendo su Disposición Transitoria Primera que "será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", de suerte que como criterio determinante, con perfiles de naturaleza objetiva, esa Disposición Transitoria de la LOE vincula su aplicación al tiempo de la solicitud de la licencia de edificación, lo que en el presente caso tuvo lugar el día 2 de mayo de 1988 esto es, con varios años de anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, y por consiguiente, aunque podamos discutir su aplicación retroactiva con base en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil y su conveniencia para no demorar en exceso la implantación de la nueva ley y uniformar la vida jurídica, parece claro, no obstante, que edificios tan alejados del hogaño contemplado, quedan excluidos de la normativa de la LOE, que es el caso que nos ocupa, tal como mantiene esta Sala de conformidad con criterio mayoritario de la jurisprudencia menor ( SAP Asturias de 21.06.2002 , SAP Málaga de 18.02.2003 , SAP Lugo de 25.04.2003 , SAP Valladolid de 22.05.2003, SAP Soria de 21.06.2003, SAP Castellón de 13.06.0 , entre otras).

QUINTO.- Aún cuando no concurran todos los requisitos que con arreglo al art. 222 de la Ley conforman la cosa juzgada, no se puede desconocer que en ambos procesos resultan interconexionados, debatiéndose diversas cuestiones que ya han sido objeto de resolución en el precedente; entre ellas la existencia de responsabilidad del Arquitecto Superior y la falta de responsabilidad del Arquitecto Técnico que sustituyó al demandado, que además no es parte en este proceso.

De forma, que aún si se prescinde de cualquier efecto directo o indirecto del valor de cosa juzgada, de lo que se dijo en el primero, sí constituye en este segundo elemento fundamental para resolver de la misma forma desde la idea de que no existen razones que convenzan a la Sala para que se dicten dos resoluciones contradictorias alterando la prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, para que el mismo Juzgado y esta Sala llegaran a las conclusiones que infundadamente se han visto alteradas en la sentencia que ahora se recurre.

Por ello, resulta indiferente que el Arquitecto Técnico que sucedió al recurrente en la obra fuera absuelto, para ahora condenar al demandado, el Arquitecto Técnico inicial; pues en todo caso, no fue la negligencia o irresponsabilidad de aquél, sino del recurrente la que determinó de forma directa y eficaz, la omisión de la impermeabilización debida.

Y el fundamento también es aplicable a la impugnación formulada por la actora; pues dicho en palabras de la sentencia recurrida, que la Sala hace propias:

Sin embargo, esta responsabilidad, en contra de lo que pretende la actora, no exime de su propia responsabilidad al Arquitecto Superior, director de la obra, en tanto, que, el mismo, dada la gravedad del defecto que nos ocupa debió advertirlo por sí mismo, sin perjuicio de la obligación de comunicar la falta de acomodación de la cubierta al proyecto que incumbía al Arquitecto Técnico. Por lo anterior, y siguiendo el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Segovia en la Sentencia que puso fin al proceso ya seguido en relación con la misma edificación, debe declararse la responsabilidad solidaria del Arquitecto Técnico en relación con los defectos constructivos habidos en la edificación de autos.

Por tanto, no existe razón, ante tal permisividad en omisión tan patente, ni para eximir de responsabilidad, ni para quebrar el subsidiario criterio de igualdad de cuotas en la relación interna de esta solidaridad; y además, aunque no sea un supuesto equiparable, también debe resaltarse el reciente criterio de la Sala Primera, restrictivo a reajustar en la acción de repetición, las cuotas de la relación interna; así la STS 13 de marzo de 2007 .

SEXTO.- El impugnante, también interesa, la condena en intereses de anticipo desde la fecha que abonó al acreedor, como ya realizara en su demanda.

Efectivamente lo permite el artículo 1145 CC ; pero como afirma la sentencia de instancia, resulta necesario para que tenga operatividad que la solidaridad exista por precepto legal o sea consecuencia de declaración judicial, ex sentencia. En el caso de autos, la responsabilidad decenal del artículo 1591 , no tiene previsión legal como solidaria, de modo que hasta que no ha sido declarada en ese litigio, no puede ser ejecutada contra el demandado y lógicamente no podía generar hasta ese momento los intereses solicitados.

SÉPTIMO.- En materia de costas rige el artículo 394 por remisión del artículo 398, ambos de la LEC .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con desestimación de la impugnación formulada por la aparte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia, el pasado 25 de julio de 2008 , en su juicio ordinario nº 333/06, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a cada parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, por su recurso de apelación y por su impugnación respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.