Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 363/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-07/009828

A.p.ordinario L2 / 363/2009 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 906/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: VITORIANA DE CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador / Prokuradorea: MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: LAURA LARRACOECHEA SECO

Recurrente/ Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MIRANDA DE EBRO

Procurador / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado / Abokatua: JAVIER MARTINEZ GONZALEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta en

funciones, D. Iñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achutegui Magistrados, ha dictado el día uno de febrero de dos mil

diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 29/10

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 363/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria- Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 906/07, promovido por VITORIANA DE CONSTRUCCIONES S.A y COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MIRANDA DE EBRO, dirigidos por los Letrados Dª. Laura Larracoechea Seco y D. Javier Martínez Gonzalez, representados por las Procuradoras Dª Mercedes Botas Armentia y Dª. Nikole Calvo Gómez, respectivamente, frente a la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2008 , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achutegui

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Mercedes Botas en nombre y representación de VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MIRANDA DE EBRO debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 47.439, 36 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra Nikole Calvo en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MIRANDA DE EBRO contra VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 10.922, 21 euros euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones de VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S,A y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MIRANDA DE EBRO, recursos que se tuvieron por interpuestos mediante providencias de fechas 24.07.08 y 16.10.08 respectivamente, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando ambas partes escrito de oposición a los recursos planteados de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 12.06.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por necesidades del servicio se cambio la misma turnandose al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achutegui. Por providencia de 11.12.09 se señala para deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El encargo de la obra y el impago del precio

Las partes no han discutido el relato de hechos que se deduce de la sentencia recurrida. Vitoriana de Construcción S.A. fue encargada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Miranda de Ebro (Burgos), para rehabilitar la fachada y cubierta de aquella a cambio del precio convenido. El contrato se suscribe por escrito en Vitoria-Gasteiz el 30 de junio de 2006, sometiéndose expresamente a los juzgados de esta localidad para cualquier diferencia relativa al mismo. Se pactó un precio provisional de 117.125,75 euros más IVA, en un plazo de 3 meses a partir del 12 de junio de 2006, debiendo abonarse un 25 % a la firma del contrato y librarse certificaciones, expidiéndose la primera el 15 de julio de 2006, descontándose en la final lo certificado anteriormente.

El 12 de junio de 2006 se inicia la obra. El 5 de julio de 2006 la Comunidad abonó a la constructora 33.966,47 euros, el 4 de septiembre de 2006 se abona una 1ª certificación por 67.329,01 euros, y el 25 de noviembre de 2006 se paga una 2ª certificación de 59.852,06 euros, todo lo cual supone 161.147,54 euros. Durante ese periodo se pacta por escrito entre las partes una ampliación de 6.510,64 euros. La constructora deja la obra en diciembre de 2006 y en ella se constatan rotura de alfeizares y vierte aguas, pérdida de brillo en los ladrillos cara vista, grietas en el mortero para reconstrucción de los alfeizares, desprendimientos de plaquetas de ladrillo caravista y de la pintura de los marcos de la ventana, desprendimiento de mortero, retirada de pintura en las tuberías, arena en los suelos y fachada, suciedad en la terraza y cambios en una bajante.

SEGUNDO.- El contrato de arrendamiento de obra y el precio cierto

La sentencia es recurrida por ambas partes. La comunidad discute la reclamación de dos facturas, una de 2 de enero de 2007 por importe de 30.104,41 euros y otra de 13 de marzo de 2007 de 17.334,95 euros, es decir, un total de 47.439,36 euros, a la que fue condenada, puesto que no se acoge su pretensión desestimatoria en tanto que, como alega, se pactó un presupuesto de 117.125,75 euros a ejecutar en tres meses, se abonaron 161.147,54 euros, no se ejecutó la obra en 3 meses sino que duró seis, hasta diciembre, y además no se realizó correctamente pues todos los defectos señalados se constataron pericialmente y así lo admite la sentencia de instancia, a pesar de lo cual considera que se trata de defectos de escasa relevancia que no justifican el impago. Cuestiona también el recurso la estimación parcial de la reconvención, pues dice la Comunidad que el informe pericial que encargó demuestra que la obra realizada es de coste inferior a los 161.147,54 euros pagados en un importe de 11.590,11 euros, reclamación que no prospera, aunque sí lo haya hecho el otro importe reclamado, 10.922,21 euros para solventar las deficiencias expresadas.

La constructora demandante también recurre la resolución en cuanto a la estimación de esta última cantidad en la reconvención, considerando que no es procedente su condena al pago de ese importe. Aunque éste es el primer recurso interpuesto, se analizará en primer lugar, por razones sistemáticas, el grado de cumplimiento de la obra y el importe que puede exigirse.

En primer lugar discute la comunidad que el importe de la obra sea el pretendido por la actora, que fue el acogido en la instancia. Ciertamente el art. 1.544 del Código Civil (CCv ) no deja lugar a dudas cuando señala que en el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio, por "precio cierto". Los términos del contrato de obra se fijaron por escrito, y se referían a la rehabilitación de la fachada y cubierta del edificio. Aunque el plazo no sea esencial, se fijó en 3 meses desde el 12 de junio de 2006. El precio se fija en un importe total "provisional" de 117.125,75 euros. Había por lo tanto un "precio cierto", aunque se califique de provisional.

Sin embargo la Comunidad abonó 161.147,54 euros, y en la demanda estimada se le reclaman y conceden otros 47.439,36 euros más. Es decir, finalmente el precio de la obra asciende a 208.586,90 euros, cuando lo presupuestado fueron 117.125,75 euros. Semejante desviación no puede explicarse por cambios consentidos por la comunidad, como se expresa por la demandante y acoge en la sentencia recurrida, puesto que lo estipulado en la cláusula 2ª del contrato es que "caso de que surgieran trabajos imprevistos, el contratista los ejecutará previa autorización de la Propiedad y una vez aprobados por la misma los precios correspondientes". No hay tal autorización, salvo por importe de 6.510,64 euros, que como el contrato, se suscribe por escrito como evidencia el doc. nº 2 de la contestación a la demanda, folio 88 de los autos.

Cuanta jurisprudencia se cita, recordando que la obra se hizo a la vista, ciencia y paciencia de la comunidad, es inaplicable al caso. No nos encontramos ante una obra en la que se introduzcan cambios sustanciales, perceptibles a simple vista o tolerados por la propiedad, como recoge la resolución de instancia. No hay consentimiento tácito a los cambios, pues era precisa autorización de la comunidad y no consta que se otorgara, salvo en una ocasión. Se trata de una obra de rehabilitación de fachada y cubierta, cuyos términos se han cumplido en la forma inicialmente pactada. La Comunidad no conoce el resultado hasta que se retiran andamios y entrega de la obra, cosa que además no sucedió porque la relación contractual se rompe abruptamente en diciembre de 2006. Las modificaciones de lo convenido debían hacerse con autorización de la propiedad, como dispone el contrato, y como efectivamente ocurre con la ampliación de 6.510,54 euros.

Pese a lo que se alega por la constructora, el "precio cierto" establecido en el contrato, siquiera con carácter provisional, prácticamente se duplica, sin razón alguna. Aún así la comunidad se aquieta al dictamen pericial que ella misma ha encargado, y que sostiene que el coste de la obra es el precio pagado, 161.147,54 euros, menos 11.590,11 abonados de más y reclamados en la desestimada reconvención. Consta por lo tanto un precio convenido, una ampliación acordada de mutuo acuerdo, un pago superior a lo pactado y ampliado, un retraso en la entrega de la ejecución de la obra, que debiera haber sido finalizada 3 meses después del 12 de junio de 2006 y continúa hasta diciembre de ese mismo año, y además numerosos defectos, que la sentencia considera de "escasa importancia", pero cuya reparación supone, según el informe pericial aportado, 10.922,21 euros.

De todo ello se deduce que el precio reclamado, dos nuevas certificaciones que suman 41.439,36 euros no tiene justificación, porque ni es parte del "precio cierto" abonado de forma sobrada por la dueña de la obra, ni responde a autorización alguna de ésta, ni se justifica de algún modo razonable, ya que no se exponen razones para que se haya producido la modificación del importe del precio pactado. La alegación de que se produjeron mediciones diferentes en la certificación final es inadmisible teniendo en cuenta que empresa y comunidad pactaron un precio atendiendo a unas superficies que han permanecido inalterables, pues la comunidad no ha incrementado la extensión de su fachada o cubierta. La sentencia tiene que ser, en ese sentido, revocada, y desestimar la demanda de la constructora que ya ha percibido el precio de la obra realizada de modo tardío y defectuoso.

TERCERO.- La excepción contrato no debidamente cumplido

Procede resolver, a continuación, el recurso de la constructora, en tanto que la sentencia considera acreditados defectos por importe de 10.922,21 euros, que acoge estimando en parte la reconvención. Entiende la recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba, puesto que no se ha tenido en cuenta que los tubos de gas estaban sin pintar, que vierteaguas y alféizares ya estaban rotos, que los afectados por su actividad se repararon, que es normal que se desprenda polvillo de la aplicación de mortero hidrofugado monocapa, que los problemas de atasco de la bajante los solucionó la propia constructora y que no se acreditan los demás daños y suciedad.

Tales consideraciones se apoyan en la prueba testifical practicada a su instancia, que la sentencia recurrida estima desacreditadas por los dictámenes periciales aportados por las partes. Tal parecer se comparte, pues frente a las manifestaciones de los suministradores de material a la constructora parece más riguroso el conocimiento técnico de la arquitecto técnico, no desmentido por ningún otro perito. Como del dictamen pericial se desprende que los daños fueron causados por la constructora y el importe como el preciso para reparar los defectos, el recurso debe ser desestimado manteniendo en ese punto la sentencia.

CUARTO.- La reclamación por pago excesivo

Volviendo entonces al recurso de la comunidad se impugna, en su caso, la desestimación de la reclamación de 11.590,11 euros que pretendía por lo que a su juicio es precio pagado en demasía respecto a la obra realmente ejecutada. La sentencia no estima acreditado tal importe al comparar el dictamen del arquitecto técnico de la actora y demandada. Sin embargo lo que consta es que quien realiza una valoración de la obra es la arquitecta técnica Sra. Virtudes , mientras que el informe del Sr. Romeo se limita a indicar que entiende correcta la liquidación de la obra que hace la constructora. Mientras que el primer dictamen detalla las partidas y las cuantifica, el segundo se limita a aceptar como válidos los cálculos de la constructora, sin desglosar las partidas ni determinar la cantidad que corresponda a cada una.

A todo ello se une la desproporción inexplicada entre lo presupuestado, 117.125,75 euros, y lo realmente pagado, 161.147,54 euros, que contradice la imposibilidad de reclamar un precio distinto por el contratista salvo que haya algún cambio de plano que produzca un incremento de obra (art. 1.593 CCv ), algo que no se ha acreditado. Procede, por lo tanto, revocar la sentencia en este apartado y estimar íntegramente la reconvención, aunque con la corrección del importe que propone la recurrente para acomodar las cifras del informe pericial a la realidad de los defectos, pues se incluyeron algunos que la propia perito aclaró luego no concurrían.

Ese importe se incrementará, como se solicitó en la reconvención, conforme a las previsiones del art. 1.100 y 1.108 CCv , con el interés legal desde la demanda reconvencional hasta la fecha de la sentencia, y el total que así resulte, con el interés legal elevado en dos puntos previsto en el art. 575.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398 , que remite al art. 394 de la LEC , no se hará pronunciamiento de las costas de esta alzada, y se imponen a VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A. las costas de demanda y reconvención de la 1ª instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A.

2.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª NIKOLE CALVO GÓMEZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 nº NUM000 de MIRANDA DE EBRO (Burgos), y revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de juicio ordinario 906/2007, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A. frente a tal comunidad, y estimar en su totalidad la reconvención que la misma planteó frente a VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A., a la que se condena a que le abone 22.263,84 euros más su interés legal desde el 14 de noviembre de 2007 hasta el 21 de mayo de 2008, devengado el total que resulte de sumar 22.263,84 euros y ese interés, a su vez, interés legal elevado en dos puntos desde entonces hasta la completa satisfacción de la comunidad demandante.

3.- CONDENAR al pago de las costas de 1ª instancia, por demanda y reconvención, a VITORIANA DE CONSTRUCCIÓN S.A., sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con certificación de esta sentencia remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.

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