Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 223/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00029/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 223/09

Proc. Origen: 445/05

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia de ORTIGUEIRA

Deliberación el día: 15 de diciembre de 2009

SENTENCIA Nº 29/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

JUAN CÁMARA RUIZ

A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 223/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de ORTIGUEIRA, en Juicio ordinario núm. 445/05, sobre negatoria de servidumbre, siendo la cuantía del procedimiento, seguido entre partes: Como apelante DOÑA Gracia ,

representada por la procuradora Sra. OLIVERA MOLINA y como apelados DON Jose Manuel Y Remedios .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº de Ortigueira, con fecha 9 de diciembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Desestimo a demanda presentada por Gracia contra Jose Manuel , Remedios e herdanza iacente de Balbino , con imposición de custas á demandante.

Estimo a demanda reconvencional presentada por Jose Manuel e Remedios e declaro que a finca da demandada está gravada cunha servidume de paso discontinúa de carro coa anchura e dirección que se ven respectando na actualidade. Declaro igualmente que compre a adeptación deste paso á realidade residencial da finca, manténdose á anchra e dirección do pado, que se conv erte en permanente para todo tipo de vehículo, indemnizando á demandante en fase de execución de sentanza nos termos sinalado no fx 8º desta resolución. Non procede facer condena en custas desta pretensión reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Gracia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de diciembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes del presente recurso de apelación las siguientes:

I.- En escrito de demanda, la representación procesal de Doña Gracia solicitó se dicte sentencia por la que: 1º) se declare la inesistencia de servidumbre de paso que grave la finca de la demandante a favor de las fincas propiedad de los codemandados 2º) Se declare la adecuación a derecho del cierre de su propiedad realizada por Doña Gracia en el año 1996, y, en consecuencia, se condena a los codemandados a abonar solidariamente a la actora el coste de la demolición y reconstrucción del mismo, limpieza y desescombro del terreno y gastos judiciales derivados del interdicto nº 120/97, del juicio de menor cuantía nº 194/00 y del juicio ordinario nº 78/01 del Juzgado de Ortigueira.

Las referidas peticiones se fundamentan en los siguientes hechos:

1º) La demandante, viuda, es copropietaria con sus hijos de una finca labradio al sitio que llaman Pagariña en las cercanías del Cementerio Municipal de Cedeira.

2º) Los demandados D. Jose Manuel y Doña Remedios son propietarios de una finca de uso agrícola, lindante con la de la actora por el viento Este, y los demandados herederos de D. Balbino de una finca, lindante con una tercera situada entre la misma y la de los anteriores.

Dichas fincas tienen frente a caminos públicos por sus partes Sur, pese a lo cual la actora venía permitiendo el paso a los codemandados a sus fincas, atravesando la parte Norte de su parcela para realizar tareas agrícolas en las épocas de siembra y recogida, como concesión graciosa y debido a la relación de buena vecindad, al no estar gravado el predio con ningún tipo de servidumbre que le obligase a hacerlo, tal y como se desprende de su titulo de propiedad.

3º) A pesar de la inexistencia de camino público y de servidumbre de paso, con motivo de la construcción por los codemandados D. Jose Manuel y Doña Remedios de una vivienda unifamiliar, tipo "fin de semana" en su finca, este sendero comenzó a ser utilizado por los mismos de forma abusiva, ya no para las expresadas tareas agrícolas de siembra y recogida, sino como paso habitual para acceder a la vivienda con automóviles e incluso camiones de materiales de construcción, invadiendo una franja cada vez mayor del terreno propiedad de la actora, estropeando el mismo.

Hay que aclarar, en primer lugar, que la referida edificación es completamente ilegal, al haberse levantado en un terreno rústico no edificable, si bien no parece que la misma haya sido jamás perturbada desde el Ayuntamiento; y, en segundo lugar, que la finca de los codemandados tiene frente por el Suroeste a camino público, por donde acceder a pie y perfectamente podrían hacerlo con vehículos, simplemente realizando una pequeña obra para salvar el desnivel existente, de unos dos metros.

4º) Ante esta situación, la demandada requirió notarialmente el 11 de octubre de 1995 al codemandado D. Jose Manuel "a fin de que tanto él como sus familiares dejen de pasar por la finca de la requirente en la forma abusiva en que lo vienen haciendo", a lo cual contestó el requerido afirmando que "el camino puede ser usado de forma discrecional, sin ninguna limitación en cuanto al momento ni duración del uso"

Poco después, en septiembre de 1996 la actora decidió cerrar su finca por su parte Norte, como anteriormente habían hecho los demás vecinos; sin embargo, a pesar de dejar un espacio suficiente para el paso de vehículos agrícolas, los codemandados D., Jose Manuel y Doña Remedios , junto con el fallecido D. Balbino (no así el propietario de tercera finca existente en el lugar) interpusieron un interdicto para obligar a la misma a demoler el cierre, alegando disfrutar de una inexistente servidumbre de paso. Alegando que ambas propiedades vienen gozando de una servidumbre de carro o de vehículos, y que el cierre estrechó ostensiblemente la servidumbre existente, lo cual es incierto ya que el único paso consentido era para labores agrícolas; llegando incluso a afirmar que ni siquiera un tractor podía pasar por el camino dejado, lo cual también era falso ya que los mismos siguieron atravesando con tractor mientras el muro estuvo en pie. En cualquier caso de considerarse con derecho a pasar, y el paso dejando demasiado estrecho, lo correcto habría sido solicitar la limpieza del seto vivo de la finca superior a su propietario o a la actora, no la demolición del cierre.

5º) La sentencia que resuelve el interdicto en primera instancia declara el convencimiento de la juez de que "el paso de los actores era meramente tolerado... no pudiendo protegerse lo que no pasa de ser una mera tolerancia ocasional o debida a relaciones de buena vecindad", desestimando la demanda. En segunda instancia, sin embargo, se revoca la desestimación, sin entrar a valorar la situación jurídica, por entenderse modificada una situación de hecho "reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente", pero condenado a la ahora demandante al derribo del muro, que fue demolido en el año 2001 por los demandados, a pesar de que Doña Gracia había ejercitado ya en el año 2000 una acción negatoria de servidumbre (juicio de Menor Cuantía nº 194/00 del Juzgado de Ortigueira). Conscientes de su falta de derecho tras la rotundidad de la sentencia de Primera Instancia, los codemandados ya no respondieron a esta demanda afirmando la existencia de una servidumbre; sino sosteniendo ahora que el paso litigioso no es propiedad de la actora, pero centrando realmente su defensa en evitar una resolución sobre el fondo, oponiendo a la demanda nada menos que cuatro excepciones procesales y consiguiendo el archivo por estimación de una de ellas (falta de litisconsorcio pasivo por no haberse demandado a Doña Remedios a la cual se demandó en el ordinario 78/01, también archivado).

La torticera actitud de los codemandados, aprovechando la sumariedad del interdicto para conseguir el derribo del muro, alegando una inexistente servidumbre, y tratando, por otro lado, de impedir el conocimiento de la cuestión por el juzgado en el declarativo correspondiente, justifica que los mismos sean condenados a indemnizar todos los daños y perjuicios provocados a la actora, incluyendo tanto los gastos judiciales como los derivados del derribo y futura reconstrucción del muro.

II.- En escrito de contestación a la demanda la representación procesal de los demandados D. Jose Manuel y Doña Remedios solicitó que, admitiendo todas o algunas de las excepciones formuladas, no se entre en el fondo del asunto, o, en su caso, se resuelve tener por desestimados todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, realizando las siguientes alegaciones:

1º) La realidad es que desde siempre y desde tiempo inmemorial ha existido el paso de carro por donde ahora se pretende negar su destino de acceso a las fincas de los demandados. Esta franja de terreno ni siquiera pertenece a la propiedad del demandante, pues fue destinada a paso por quien en tiempos perdidos en la memoria fue el propietario de todas las fincas. La propia demandante lo ha reconocido así al haber cerrado en tiempos su finca definiendo su perímetro según criterio unilateral de la misma, pero en todo caso reconociendo una porción o franja de terreno fuera del cierre que siempre se destinó a paso de vehículos hasta que la demandante estrecho el paso, lo que provocó la presentación del interdicto en el que se estimó las pretensiones de los ahora demandados.

2º) En la demanda se silencian las siguientes cuestiones fundamentales: a) el camino existente linda por su parte Norte en forma de ribazo de trazado irregular lo que supone que la finca superior no invade el camino como ha pretendido la demandante b) Entre las dos fincas de los demandados existe una cuarta finca que se sirve igualmente de este camino lo que supone que su propietario también debe ser llamado a este pleito pues el pronunciamiento podría afectar a sus derechos c) las fincas de los demandados se encuentran con respecto al camino público en una cota muy superior; entre tres y cuatro metros, por lo que existe un desnivel totalmente vertical e insalvable y ello supone que el camino que se pretende negar es la entrada natural de todas las fincas.

3º) Se alega como excepciones: A) excepción sobre la cuantía, al no expresarse la cuantía del pleito en el escrito de demanda B) Excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Del camino que se pretende negar se sirve otro propietario ( Rubén ) que no ha sido llamado a pleito. C) Falta de legitimación activa. Doña Gracia no es única propietaria del predio sirviente, pues comparte esta propiedad con los herederos de su difunto esposo que no ejercitan la acción, y no hay constancia en la demanda de autorización alguna ni de que la acción se ejercite en beneficio de los dueños.

III.- En el mismo escrito de contestación a la demanda se formula RECONVENCION, solicitando se declare: 1º) la existencia del derecho de servidumbre de paso establecido en el espacio que se pretende negar y referido en el cual se constituyen como predio dominante el de las reconvinientes, y como predio sirviente el de los actores, y, en su consecuencia se condene a Doña Gracia a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al cumplimiento de las obligaciones dimanantes de su condición de titulares del predio sirviente. 2º) Con carácter subsidiario se declare que los predios de Doña Gracia , y de Don Jose Manuel y Doña Remedios , reúnen las condiciones previstas en el art. 564 del Código Civil y demás concordantes, y por lo tanto declarar la propiedad de la primera como predio sirviente de la propiedad de los segundos, estableciéndose la servidumbre de paso por el actual camino objeto principal de este pleito, con carácter continuo y permanente, y con un ancho suficiente para permitir el acceso de vehículos.

Las referidas peticiones se fundamentan en los siguientes hechos:

1º) No estan exentas las pretensiones de la demandante de una gran carga inmoral. A pesar de que tiene reconocido la existencia de un camino en la parte Norte de su propiedad y que este camino existe desde tiempos inmemoriables (anterior a la publicación del Código Civil), pretende la actora aprovecharse de las dificultades técnicas que los demandados han de tener para acreditar estas circunstancias, dado el tiempo transcurrido.

2º) Por ello con carácter subsidiario, y para el caso de que sean admitidas las pretensiones de la demanda, se solicita en trámite de reconvención la constitución de servidumbre de paso, en base a los siguientes datos objetivos: a) La finca de los demandados y de los demás beneficiados con el acceso están enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino público b) sólo uno de los lindes de la propiedad de los demandados lo es con camino público pero con un desnivel de aproximadamente 4 metros c) Las otras propiedades no lindan en ninguno de sus vientos con el camino público d) El acceso tradicional coincide la cota del camino público siendo este espacio la entrada natural a todas las fincas c) En la finca de los demandados existe una vivienda y espacio destinado para vehículos que mediatizan la necesidad de un paso permanente para vehículos.

IV.- En escrito de contestación a la reconvención se realizan las siguientes alegaciones:

1º) Con carácter previo, se formula excepción o defecto en el modo de proponer la demanda, por falta de claridad, acumulación objetiva de acciones contrarias entre si, contradicción con los propios actos y conculcación de la buena fe procesal, del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas. En la reconvención interpuesta, la demandada realiza dos peticiones, una principal: que se declare la existencia del derecho de servidumbre de paso establecido en el espacio que se pretende negar y referido en el cual se constituyen como predio dominante el de su principal y como predio sirviente el de los actores, y otra, con carácter subsidiario, que se establezca dicha servidumbre de paso sobre la finca de los actores.

a) En primer lugar estas peticiones están en pugna con la doctrina de los propios actos, ya que contradicen la posición fijada por los demandados en la contestación a la demanda. En esta se afirma que la franja de terreno ni siquiera pertenece a la propiedad de la demandante, por lo que de ser así no existiría ninguna servidumbre, con lo que es incongruente que en la reconvención se solicitó que se declare la existencia de la servidumbre o que se solicite la constitución de una servidumbre en ambos casos, sobre terreno que se dice de la actora.

b) En realidad con la reconvención se está reconociendo tácitamente la realidad que los demandados niegan en su contestación: que la franja de terreno es propiedad de la actora y no existe ninguna servidumbre de paso, por lo que piden su constitución; pero sabiendo también que dicha constitución es contraria a derecho por tratarse de una finca agrícola no edificable y con acceso a camino público, y que el reconocimiento claro de la inexistencia conllevaría la indemnización a la actora por la demolición de su cierre, tratan de defender también las otras dos posiciones, por lo que, al final, acaban afirmando tanto que no existe ninguna servidumbre porque el terreno no es de nadie, como que si existe y así hay que declararlo; y por si todo falla, piden que se constituya ahora sobre el terreno de la demandante, reconviniendo contra la misma como copropietaria, aunque sin ofrecer ninguna indemnización ni por la constitución de la servidumbre pretendida, ni por los daños causados en la demolición del cierre. La consecuencia de esto es una acumulación de acciones incompatibles entre si, confusa e incongruente, que no puede ser admitida.

c) Además de pretender esa acumulación contraria a derecho, los demandados, al formular su petición subsidiaria, obviando el tenor del articulo del Código Civil que invocan para defender la creación de la servidumbre, no ofrecen ninguna indemnización para el caso de que esta se constituya, lo cual al hacerse en reconvención, resulta contrario a la buena fe procesal y al principio de igualdad de armas, ya que imposibilita que la parte demandante recurrida pueda pedir la indemnización correspondiente para el caso de que se estime la demanda y se estime la petición subsidiaria de los demandados, y, salvo que la indemnización se estableciese de oficio (lo cual puede ser contrario al principio de congruencia de las resoluciones , y, en cualquier caso, impidiendo una adecuada defensa) se daría la paradoja de que, después de tanta acumulación, la parte reconvenida se vería obligada a iniciar un nuevo declarativo, únicamente para solicitar esta indemnización.

Por todo ello la reconvención no debe ser admitida, quedando las cuestiones introducidas en la misma, en su caso, para un declarativo posterior adecuadamente planteado sobre la base concreta de la sentencia que se dicte en este juicio.

2º) En cuanto al fondo del asunto, y en relación a la petición principal de declaración de existencia de una servidumbre de paso, se reiteran los hechos alegados en la demanda. No existe ninguna servidumbre, sino únicamente una mera tolerancia de la demandante, que permite el paso de los vecinos para la realización de tareas agrícolas concretas en determinadas épocas del año, al tratarse de fincas agrícolas.

En lo que respecta a la petición secundaria, la constitución de la servidumbre, no se da en este caso ninguno de los supuestos legalmente previstos para su creación, por lo que la misma no puede acogerse. En caso de que los demandados entiendan que la construcción que ha levantado en su finca se trata de una vivienda, y pueden demostrar que la finca es edificable, y, por tanto, el cambio del destino de la finca de agrícola a residencial es lícito, deberán ser consecuentes y realizar las obras que permitan el acceso rodado de sus vehículos a la misma desde el camino público con el que linda, requisito indispensable exigido por la legislación urbanística para la construcción de viviendas, no pedir una servidumbre sobre un predio ajeno.

V.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional declarando que la finca de la demandada está gravada con una servidumbre de paso discontinua de carro con la anchura y dirección que se viene respetando en la actualidad, y que procede la adaptación de este paso a la realidad residencial de la finca, manteniéndose la anchura y dirección del paso, que se convierte en permanente para todo tipo de vehículos, con indemnización a la demandante en fase de ejecución de sentencia en los términos señalados en el fundamento de derecho 8º.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

"2.- A servidume de paso regulada na Lei de Dereito Civil de Galicia 2/06, artigos 82 e siguientes. A regulación é similar, pero non idéntica, con matices propios da realidade galega, á do Código Civil.

Así, cabe a constitución forzosa, voluntaria, polo dono dos predio e cabe solicitar a adecuación da servidume ao uso actual do predio.

3.- A proba documental, testemuñal e declaración de parte, acredita que a demandante adquiriu a finca o 22.3.1978. Durante este tempo permitiu o paso con carro para as labores de recollida e sementeira. Nun momento indeterminado pero antes do 11 de outubro de 1995, os demandados empezaron a realizar un paso máis intenso, debido á construcción dunha residencia do tipo coñecida como fin de semana. A demandante requirió notarialmente aos demandados para que se abstiveran de pasar e este manifestaron que existía un dereito inmemorial de paso. No mes de setembro de 1996 a demandante, ao cerrar a súa finca cun muro, estreitou o paso existente, pero permitindo o paso de tractor pequeño, o que provocou a interposición dun interdito que foi estimado en apelación.

Por outro lado, no acto de xuízo, a testemuña Rubén , propietario da finca NUM002 do catastro, declarou que de sempre existe un paso de carro.

4.- Sobre estes feitos temos que analizar os matices da lexislación galega, e en especial os seguintes: conforme ao disposto no artigo 82.2 a acción negatoria de servidume prescribe aos trinta años, se ben esta excepción non ten sido alegada. Conforme ao artigo 83, considérase finca enclavada aquela que non ten acceso SUFICIENTE E TRASITABLE para satisfacer as necesidades permanente CONFORME AO SEU DESTINO ECONÓMICO ACTUAL. Por outro lado, en canto á constitución voluntaria de servidume, o artigo 87 contempla como forma válida calquera negocio jurídico e calquera que sexa a súa forma, e conteén unha presunción, parágrafo 3º, a prol da existencia de título, cando o propietario do predio servinte procede ao su peche RESPECTANDO O CAMIÑO E O TRÁNSITO QUE POR EL SE VEÑA REALIZANDO. Para finalizar, o artigo 91 permite a ampliación da servidume para adaptalas á modificacións do fundo dominante, DE ACORDO CO SEU DESTINO ACTUAL. Conforme ao artigo 90.2 non se considera agravación a adecuación dos medios de transporte aos avances técnicos sempre que se manteña o destino do fundo que existía no momento da constitución.

5.- Ambos peritos declararon que o desnivel entre o linde oposto ao do camiño é 4 metros en vertical respecto ao camiño público e súa adaptación . As fotografías mostran como o acceso por este vento é mediante unhas escadas empinadas de 15 escalóns.

6.- Aplicando os feitos probados á lexislación pertinente non temos máis que concluir que a realidade física, a declaración da testemuña, á que á demandante decidiu non chamar a este proceso porque non abusa do paso, e a propia acción da demandante no año 1996 ao respectar o camiño, acreditan a existencia dunha servidume de paso de carro descontinuo para a recollida e sementeira das fincas.

Queda igualmente acreditado que a finca dos demandados viu modificado o seu destino no ano 1995, para pasar a ser de uso residencial esporádico. Non pode entrar esta resolución a avaliar a legalidade urbanística, conxugando tanto a cualificación do solo como a eventual consolidación da construción polo paso do tempo en atención á legislación vixente no momento da construcción, ao ser materia propia doutra xurisdicción. O único que ten por acreditado esta resolución, dado que así o recoñece o demandante, é que o uso actual é residencial esporádico. Pois ven, en atención a este uso cómpre modificar a servidume descontinua por unha continua de paso de vehículos, que é a que se ven realizando neste momento. Non se trata de unha adecuación a medios de transporte actual, senón a súa ampliación, que xera o dereito á unha indemnización en aplicación do artigo 91.

A estimación desta pretensión non implica unha modificación substancial do pedido nin da causa de pedir, nin causa indefensión á parte demandante.

7.- Desestimada a acción negatoria de servidume cómpre desestimar as pretensión do indemnización que a acompañan, sen deixar de salientar que son cuestións xa resoltas nas condenas en custas nos respectivos procedementos xudiciais.

8.- A ampliación da servidume implica recoñecer unha indemnización á demandante, que será determinada en execución de sentencia, en atención aos artigos 83.3º e 91 Lei, coa seguinte base: 50% do valor do terreo efectivamente ocupado polo paso permanente, dende o camiño público ao acceso da casa dos reconvenientes, atendendo ao valor de mercado da zona, a determinar pericialmente.

Óptase pola metade do valor do terreo en atención á previa afectación por unha servidume de paso descontinua.

8.- A desestimación da demanda e a estimación da demanda reconvencional, implican a condena en custas da demandante, artigo 394 LAC, respecto á primeira pretensión e a non condena en custas respecto á demanda reconvencional en atención as modificacións introducidas pola resolución xudicial."

VI.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1º) A la vista de la demanda reconvencional de los propietarios de la finca NUM001 , se formuló excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, acumulación objetiva de acciones contrarias entre si, contradicción con los propios actos y conculcación de la buena fe procesal, del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, excepción que fue desestimada en la audiencia previa, formulándose recurso de reposición y la posterior protesta, por lo que la cuestión deberá estudiarse nuevamente en esta apelación, entendiéndose que tal admisión ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por impedir la defensa letrada y además producirle indefensión. Desgraciadamente, las previsiones de la parte reconvenida sobre las consecuencias de la admisión de una reconvención planteada en estos incorrectos términos se han visto formalmente cumplidas en la sentencia, al decidir el juez de Primera Instancia, por su cuenta y riesgo: 1) establecer una indemnización para la servidumbre creada al estimar parcialmente la reconvención. 2) fijarla en un 50% del valor del terreno, lo que constituye una abominación jurídica al haberse hecho sin mediar petición, participación, ni audiencia de ninguna de las partes, y 3) diferir la valoración del terreno a lo que diga un perito en ejecución de sentencia, contraviniendo el tenor del art. 209.4º de la LEC y hurtando a los litigantes su derecho a realizar las alegaciones y valoraciones que les vengan en gana sobre este particular en un juicio declarativo; tres decisiones consecuencia de la incorrecta admisión de una reconvención subsidiaria con dos peticiones subsidiarias que constituyen una violación flagrante del derecho de defensa y una indefensión evidentísima que deberá ser corregida por el Tribunal Constitucional en caso de que no se haga por la Audiencia.

2º) Mediante la prueba practicada se acreditó que los presupuestos de la contestación no eran ciertos, ya que el terreno no es un camino público sino propiedad de la actora, teniendo la finca NUM000 , propiedad de los codemandados rebeldes, su propio acceso y existiendo además la posibilidad de que la finca NUM001 , lindante con camino público, cuente también con su propio acceso directo mediante la construcción de una simple rampa donde ahora hay un desnivel de 2 o 3 metros de altura. Sin embargo la sentencia, finalmente, acaba declarando que existe una servidumbre discontinua de carro y que, al construir el muro, la actora estrecho el paso pero permitía el paso de tractor pequeño, y decide modificar la misma en permanente para todo tipo de vehículos.

Dicha sentencia presenta varios defectos graves:

a) En primer lugar, ignora el hecho de que los codemandados son los propietarios de dos fincas diferentes en circunstancias distintas, centrándose únicamente en la finca de los demandados que comparecieron al juicio, y olvidándose de la otra.

Los propietarios de la finca NUM000 no comparecieron al juicio, ni solicitaron la declaración de existencia de servidumbre ni la acreditaron, mientras que la parte actora ha solicitado que se declarase su inexistencia, resultando incongruente la sentencia por la omisión de este pronunciamiento. Según el informe del perito d. Cirilo , la finca NUM000 tiene entrada desde un camino público. Esta entrada también se aprecia en el anexo nº II, plano de información catastral. Incluso, según el informe del perito de la parte contraria Sr. Hernan , la servidumbre no existe, afirmaciones ratificadas en el acto del juicio, luego, nunca existió servidumbre a favor de la finca propiedad de los codemandados rebeldes, cuyos propietarios abusaron claramente del derecho al unirse en 1996 a los propietarios de la finca NUM001 para exigir mediante interdicto la demolición del muro de la actora, y así debe declararse, tal y como se solicita en la demanda concediéndose igualmente la indemnización solicitada.

b) En cuanto a la naturaleza del paso existente en 1996, el mismo es calificado como paso meramente tolerado por la demandante, por los dos testigos aportados por la ahora apelante, y por la sentencia de Primera Instancia del interdicto planteado de adverso en el año 1996, mientras que por los propietarios de la finca NUM001 , es calificado de camino no propiedad de la actora en su contestación, y como servidumbre de paso en su reconvención subsidiaria, dos calificaciones incompatibles entre si. La sentencia ignora la prueba de la parte actora, y basándose únicamente en la declaración de D. Rubén -propietario de la finca NUM002 , que es tercero interesado por cuanto, aunque no haya abusado del paso hasta el momento, y, por tanto no haya sido demandado, es evidente que le convine que se declare que lo existente es una servidumbre y no un mero paso tolerado-

La prueba a favor de la existencia de servidumbre en el año 1996 es ineficiente, y, por tanto, lo que existía era un paso tolerado, tal y como se recoge en la sentencia que puso fin al interdicto pero, incluso, si esta petición no se acogiera por la Sala y la sentencia de segunda instancia confirmase que se trata de una servidumbre discontinua y para el paso de vehículos agrícolas, la sentencia debía corregirse en dos aspectos:

-La finca dominante sería únicamente la NUM001 , ya que los propietarios de la NUM000 no han pedido ni la declaración de servidumbre a favor de su finca, ni menos aún su ampliación, por lo que la sentencia debe declarar la inexistencia de servidumbre a favor del tal finca, tal y como se pide en la demanda.

-Si la propia sentencia reconoce que en 1996 no existía paso más que para vehículos agrícolas (por eso se amplía la servidumbre a partir de ahora pero no retroactivamente) y también se reconoce expresamente en la sentencia que el muro levantado por la demandante en su finca permitía el paso de dichos vehículos agrícolas, es evidente que el cierre no entorpeció la servidumbre, luego era legitimo, y su demolición basado en un supuesto derecho de paso ilimitado que ahora se demuestra que en 1996 no existía, constituye un abuso y así debe declararse expresamente , pues tal era el objeto de este pleito. En el suplico de la demanda se pide en segundo lugar que se declare la adecuación a derecho del cierre de su propiedad realizado por Doña Gracia es el año 1996, pero la sentencia olvida esta petición. En el informe del arquitecto técnico Sr. Agapito , aportado con la demanda, se aprecia que la distancia dejada entre el muro y el lindero Norte en la finca de la actora era entre 2,20 y 2,73 metros, más que suficiente para cualquier carro o tractor; y en el informe del perito Sr. Cirilo se ve que la distancia que dejó la demandante al levantar el muro de su finca ( NUM003 ) es la misma que dejaron los demandados delante de la suya ( NUM001 ) para el paso hacia la finca siguiente ( NUM002 ) propiedad de D. Rubén . Y en la fotografía aportada como documento nº 6 con la demanda, se aprecia el paso de un tractor frente al muro, tal y como expresamente se recoge en la sentencia. Por tanto, la misma debe corregirse en el sentido de declarar que, no existiendo en aquélla época más que una servidumbre de paso de carro o tractor y que el mismo era respetado por la finca sirviente, la demolición del muro obtenida mediante interdicto fue contraria a derecho, debiendo indemnizarse a la actora, tal y como se solicita en la demanda; resultando incongruente la sentencia por omisión de este pronunciamiento.

c) La sentencia yerra también al establecer una ampliación de la servidumbre previamente declarada. En su antecedente de hecho nº 3 afirma que los codemandados presentan demanda reconvencional "sobre a base de siguinte pretensión subsidiaria: a) de estimarse a ausencia de titulo.... Solicita que se constitúa servidume de paso contínuo e permanente."

Esto es incorrecto, ya que esta no es la petición principal de la reconvención, sino únicamente la subsidiaria, planteada de forma eventual. La petición principal de la reconvención, que la sentencia no menciona en su antecedente de hecho, es que "se declare la existencia del derecho de servidumbre de paso establecido en el espacio que se pretende negar y referido en el cual se constituyen como predio dominante al de su principal y como sirviente el de los actores", y la sentencia acoge esta petición principal, al declarar la existencia de la servidumbre, por tanto, estimada la petición principal, no se puede estimar la petición subsidiaria, ya que no se trata de dos peticiones simultáneas; menos aún, inventarse una petición de ampliación y modificación de servidumbre que nadie ha pedido, y basándose en la petición subsidiaria, tras olvidarse de mencionar la principal. Establecer en la sentencia una modificación y ampliación de la servidumbre, cuando lo pedido por la parte fue únicamente la declaración de la misma, constituye una clara incongruencia y también una ayuda injusta a una de las partes, que debe responsabilizarse de lo que ha pedido, y no ser premiada, después de tres peticiones diferentes, con una cuarta que no se le había ocurrido.

En todo caso, cualquier declaración que haga la sentencia deberá limitarse a la finca nº NUM001 , cuyos propietarios han comparecido, pero no a ninguna otra.

d) En cuanto a la posibilidad de que la finca nº NUM001 constituya su propia rampa de acceso, que determinaría la necesidad de constitución o no de la servidumbre en caso de que la misma no existiera (petición subsidiaria de la reconvención subsidiaria), según el informe del perito de la parte contraria Don. Hernan , la parcela NUM001 posee acceso muy difícil pero no imposible de realizar.

e) La resolución judicial, sin oir a las partes a este respecto, establece una indemnización del 50% del valor de la finca, basándose en que ya existía una servidumbre, si bien limitada a usos agrícolas y en determinadas épocas.

Al no haber pedido ninguna de las partes ni la indemnización ni ninguna cuantía, resulta completamente contrario al derecho de defensa establecer la misma sorpresivamente en la sentencia sin dar oportunidad a esta parte actora reconvenida de pedir mas de lo que se ha dado o de justificar que, por ejemplo, lo lógico sería establecerla en el porcentaje de tiempo de uso aumentado con la ampliación (pues las tareas agrícolas no duran mas que unos pocos días al año mientras que la ampliación establecida somete a la finca de la actora a una servidumbre continua de 365 días al año, por lo que el uso anterior no era de la mitad del tiempo sino muchísimo menos, debiendo indemnizarse con prácticamente el 100% del valor del terreno).

Igualmente, dejar para la ejecución de sentencia la determinación de la indemnización contraviene el art. 209.4º la LEC .

F) Finalmente, incluso en la atribución de costas procesales, presenta defectos la sentencia ya que se imponen a la actora las costas de la demanda dirigida contra la herencia yacente de D. Balbino cuando la sentencia no se pronuncia sobre esta finca.

SEGUNDO.-La primera cuestión resolver se refiere a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, acumulación objetiva de acciones contrarias entre si, contradicción con los propios actos y conculcación de la buena fe procesal, del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas, excepción que fue desestimada en la audiencia previa y que vuelve a ser planteada en esta alzada.

En el escrito de contestación, los demandados se oponen a la acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca de la demandada, con fundamento en que desde tiempo inmemorial ha existido el paso de carro por donde ahora se pretende negar su destino de acceso a las fincas de los demandados y en que además dicha franja de terreno ni siquiera pertenece a la propiedad del demandante, al haber sido destinada a paso por quien en tiempos perdidos en la memoria fue el propietario de todas las fincas; añadiéndose por los demandados que la propia demandante lo ha reconocido así al haber cerrado en tiempos su finca definiendo su perímetro según criterio unilateral de la misma, pero en todo caso reconociendo una porción o franja de terreno fuera del cierre que siempre se destinó a paso de vehículos hasta que la demandante lo estrechó, dificultando el paso tradicional que derivó en un interdicto; y en el escrito de reconvención se solicitó que se declare: 1º) la existencia del derecho de servidumbre de paso establecido en el espacio que se pretende negar y referido en el cual se constituyen como predio dominante el de los reconvinientes y como predio sirviente el de los actores, y, en su consecuencia, se condene a Doña Gracia a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al cumplimiento de la obligación dimanante de su condición de titulares del predio sirviente, determinados legalmente - la referida petición, tal y como consta en el hecho 6º de la reconvención se fundamenta en que la actora reconvenida tiene reconocida la existencia de un camino en la parte Norte de su propiedad y que este camino existe desde tiempos inmemoriales- 2º) Con carácter subsidiario se declare que los predios de los reconvinientes y de la reconvenida reúnen las condiciones previstas en el art. 564 del Código Civil y demás concordantes, estableciéndose la servidumbre por el actual camino objeto principal de este pleito con carácter continuo y permanente y en un ancho suficiente para permitir el acceso de vehículos.

Procede desestimar el motivo de apelación referido con anterioridad, por cuanto las peticiones de los demandados reconvinientes son claras, al entenderse perfectamente lo que se pretende -desestimación de la demanda bien por estar establecida una servidumbre de paso, bien porque la franja de terreno no es propiedad de la actora y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que sea estimada la demanda, se solicita la constitución de servidumbre de paso-, no siendo contradictorias entre si, puesto que la acción ejercitada en la reconvención de constitución de servidumbre de paso se ejercita subsidiariamente para el caso de que se estime la demanda. Tampoco puede fundarse la excepción en la conculcación de la buena fe procesal, del derecho de ayuda y de la igualdad de armas, por cuanto la actora reconviniente ha contestado a la demanda reconvencional y ha propuesto las pruebas que consideró convenientes en defensa de sus derechos.

TERCERO.- Tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la prueba documental, testifical y declaración de parte acredita que la demandante adquirió la finca el 22-3-1978, permitiendo desde ese momento el paso con carro para labores de recogida y siembra; que, en un momento determinado, pero anterior al 11 de octubre de 1995 los demandados empezaron a realizar un paso mas intenso, debido a la construcción de un "fin de semana", requiriendo notarialmente la demandante a los demandados para que se abstuvieran de pasar, a lo que contestaron que existía un derecho inmemorial de paso; y que en el mes de septiembre de 1990 la demandante cerró su finca con muro, estrechando el paso existente, pero permitiendo el paso de un tractor pequeño, lo que provocó la presentación de un interdicto que fue estimado en apelación. Con estas pruebas, la sentencia de instancia concluye que la realidad física, la declaración de Rubén , el hecho de que la demandante decidió no llamar a este proceso a dicho testigo - propietario de la finca NUM002 - porque no abusa del paso y la propia acción del demandante en el año 2006 de respetar el camino- siendo de aplicación el nº 3 del art. 87 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , en cuanto establece que, salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título de constitución de una servidumbre de paso si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior - acreditan la existencia de una servidumbre de paso de carro discontinuo para la recogida y plantación de las fincas.

Este tribunal coincide con la sentencia de instancia en la anterior conclusión derivada de la prueba practicada; sin embargo discrepamos de dicha resolución en cuanto desestima íntegramente la demanda. Si, como se hace constar en el escrito de demanda, y se recoge en la sentencia de instancia, los demandados a partir del 11 de octubre de 1998 , no solamente vienen utilizando el paso para fines agrícolas, sino también con carácter permanente de personas y vehículos para acceder al fin de semana que construyeron, convirtiendo al uso en residencial esporádico, no cabe duda que a la demandante le asiste el derecho de solicitar que se declare que la finca de su propiedad no está gravada con la servidumbre, tal y como se venía utilizando en la fecha de presentación de la demanda. Esto además es congruente no sólo con las alegaciones de la contestación a la demanda y a la reconvención, puesto que la constitución de la servidumbre se solicita subsidiariamente para el caso de que se estimen las pretensiones de la demanda- puesto que si la demanda es desestimada en su integridad no procedería la constitución de la servidumbre - sino también con los razonamientos de la sentencia de instancia, puesto que lo que es contradictorio es que se desestime la demanda y después se proceda a la modificación y ampliación de la servidumbre discontinua por una continua de paso de vehículos, que reconoce la sentencia apelada que es lo que se viene realizando en ese momento.

Por lo tanto el pronunciamiento que procede, estimando en este extremo parcialmente el recurso de apelación, es la estimación en parte de la demanda inicial, es decir que la finca de la demandante está gravada con una servidumbre de paso discontinuo de carro para la recogida y plantación de fincas, pero no está gravada con una servidumbre continua de paso de vehículos para acceder a la construcción de "fin de semana".

CUARTO.- La petición del escrito de demanda nº 2 - se declare la adecuación a derecho del cierre de su propiedad, realizado por Doña Gracia en el año 1966, y, en consecuencia se condene a los codemandados a abonar solidariamente a la actora el coste de la demolición y reconstrucción del mismo, y los gastos judiciales derivados del interdicto nº 120/97, del Juicio de Menor Cuantía nº 194/00 y del juicio Ordinario nº 78/01 del Juzgado de Ortigueira - reproducida en el presente recurso de apelación, resulta inadmisible.

En primer lugar, la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 22 de Junio de 1999 , recaída en el Juicio de interdicto de probar la posesión nº 120/97 del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira acordó el derribo del cierre construido por lo que resulta inexplicable la pretensión de que los demandados tengan que abonar los gastos derivados de la demolición (y reconstrucción) a la que fue condenada la demandada por sentencia; y, en segundo lugar el abono de los gastos judiciales por ambas partes, o por una sola de ellas, deriva de los pronunciamientos sobre costas de las respectivas resoluciones.

QUINTO.- Frente a la ausencia de regulación expresa en el Código Civil, el derecho Civil Gallego prevé en el art. 27 LDCG, 4/1995 de 24 de mayo , al igual que los nuevos artículos 90 y 91 Ley 2006 de 14 de Junio , frente a los principios de inmutabilidad de la servidumbre de paso, una vez constituida, consagrando la doctrina jurisprudencial más adecuada a la realidad social (art.3.1 CC EDL 1889/1 ), la adecuación del contenido de la servidumbre de paso a los avances técnicos permitiendo con ello una explotación racional de los recursos económicos. Si bien, el supuesto que no ocupa en que un inmueble rústico se transforma en urbano mediante la construcción de una vivienda y lo que se pretende es utilizar la servidumbre de paso existente para prestar los servicios de la misma y a las personas que residen en ella, no es el supuesto en que piensa la norma pues el mismo se contrae la satisfacción de las necesidades de cultivo y aprovechamiento agrícola del fundo dominante.

Propiamente a la ampliación se refiere el apartado segundo del art. 27 de la citada norma gallega estableciendo que cuando una servidumbre de paso llega a ser insuficiente para las necesidades del predio dominante, el dueño de este podrá pedir su ampliación en la medida en que tales circunstancias lo exigieran, siempre que el estado del predio sirviente lo permitiera sin grave perjuicio y previa indemnización. La ampliación de las necesidades podrá deberse a las modificaciones introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino y mejor uso y explotación. En el mismo sentido se recoge en el art. 91 Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia .

El supuesto que nos ocupa en que la naturaleza rústica del fundo dominante se transforme en urbana por construcción de un edificio o vivienda, no debe entenderse amparado en el supuesto normativo. Aún cuando la cuestión no deja de ser dudosa, nos inclinamos por una interpretación restrictiva que debe regir la materia de servidumbres a favor del menor gravamen y perjuicio al fundo sirviente, el enclavamiento voluntario de un inmueble de otra naturaleza por parte del dueño del predio dominante, cambiando el destino del inmueble, no puede imponer la ampliación forzosa de la servidumbre de paso preexistente. Careciendo así de previsión expresa en el Derecho civil propio de Galicia, habrá de acudirse a los arts. 564 y 565 CC , y estaríamos ante la constitución forzosa de una servidumbre de paso y no ante una mera ampliación de la preexistente, que es lo que en todo caso se solicitaba en el escrito de reconvención.

SEXTO.- Establece el art. 564 del Código Civil , regulador de la acción constitutiva de servidumbre de paso por necesidad que "El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. Si esta servidumbre se constituye de manera que puede ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante, estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupa y en el importe de los perjuicios que se causa en el predio sirviente. Cuando se limita el paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen".

La servidumbre forzosa de paso que contemplan, tanto el art. 564 del Código Civil como el art. 83 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , se fundamenta en una situación de necesidad vinculada al hecho del enclave físico y jurídico de una finca, que se encuentra circundada por otras ajenas y sin derecho de salida a camino público, siendo esta falta o imposibilidad de acceso al predio dominante el presupuesto esencial para la constitución del gravamen legal como único medio de salvar dicha situación, de manera que el paso reclamado responda, no al capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a una verdadera necesidad (SS TS 26 de febrero 1927, 29 de marzo 1977 y 13 junio 1989 ).

Esta vinculación de la necesidad que fundamenta la constitución de la servidumbre a la situación física de enclavamiento de la finca dominante, ha llevado tradicionalmente a hacer una interpretación doctrinal de la expresión finca o heredad "enclavada", que emplea la primera norma citada, no en sentido literal y restrictivo, de carencia total de salida de la finca al camino público, sino amplia y flexible, de modo que permita dar una adecuada satisfacción a las verdaderas exigencias de producción y cultivo del predio, cuando el acceso existente sea insuficiente o inadecuado para sus necesidades, o deba ser ampliado y adaptado como consecuencia de la evolución en los medios de transporte. Si esta servidumbre legal, como todo gravamen real, descansa y se fundamenta en esa satisfacción de las necesidades del predio dominante, por lo que deber ser útil a éste, la situación de necesidad asociada a la interclusión de la finca supone un concepto relativo y no absoluto, cuya apreciación dependerá de las exigencias y circunstancias de cada caso (SS TS 29 de marzo 1977 EDJ 1977/73 y 13 de junio 1989 ). Esta línea doctrinal es la que ha inspirado el art. 83.2 de la LECG cuando considera "enclavado" el predio que carece de acceso "suficiente" a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo solo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el legitimado, para pedir la constitución de la servidumbre, carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito.

La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho 5 hace constar que ambos peritos intervinientes declararon que el desnivel entre el linde opuesto al del camino es 4 metros en vertical respecto al camino y su adaptación costosísima y que las fotografías muestran como el acceso por este viento es mediante unos escaleras empinadas de 15 escalones. Dicha prueba acredita la existencia de un enclavamiento de la finca de los demandados reconvinientes - que son los mismos que solicitaron la constitución de la servidumbre de paso- que cumple las exigencias del art. 564 del Código Civil para la constitución forzosa de la servidumbre de paso pretendido, puesto que si bien la finca linda con camino público, existe un desnivel de 4 metros que haría muy difícil y costosa su adaptación, encontrándonos ante la necesidad de constitución de una servidumbre forzosa de paso no sólo cuando la finca carece absolutamente de salida como cuando ésta es impracticable o insuficiente para servir al fin buscado (STS 13 de junio de 1989 ).

SEPTIMO.- El art. 564 del Código Civil contempla como uno de los presupuestos de constitución de la servidumbre forzosa de paso, que ha de satisfacerse con carácter previo al ejercicio de la servidumbre, por el titular activo de la misma, una indemnización al propietario del fundo gravado, cuya cuantía se determinará de acuerdo con las reglas establecidas en los párrafos 2º y 3º del art. 564 y con estricta sujeción a esta norma - en términos similares se pronuncian ahora los apartados 3º y 4º del art. 83 de la LDCG 2006 - si la adecuada explotación del feudo dominante exige una vía permanente como acaece en el caso objeto de esta litis, el quantum indemnizatorio será equivalente al valor del terreno que se ocupa con éste- aunque no tendrá la consideración de precio de compra (STS, sala 3º, de 2 de octubre de 1985 ), se determinarán de conformidad con las valoraciones ordinarias del mercado en el momento de la constitución - incrementada con los daños y perjuicios que objetivamente se prevea que se van a causar por este motivo al propietario del feudo sirviente, teniendo en cuenta su estado y aprovechamiento actual. Esta indemnización será cuantificada, de conformidad con los criterios o parámetros anteriormente referidos en ejecución de sentencia, de conformidad con lo permitido en el art. 219 de la LEC , habida cuenta la imposibilidad de fijar este importe indemnizatorio con los datos obrantes en los autos; sin que esta declaración se encuentre excluida de lo señalado en el referido art. 219 de la LEC , que se refiere a sentencias con reservas de liquidación que tenga por objeto el pago de una cantidad de dinero, lo que claramente no es el caso.

OCTAVO.- La sentencia de instancia a cuando la ampliación de la servidumbre, que pasa a ser de paso discontinuo de carro, a permanente para todo tipo de vehículos, reconociendo a favor de la demandante reconvenida una indemnización, a determinar en ejecución de sentencia, del 50% del terreno efectivamente ocupado por el paso permanente, desde el camino público al acceso de la casa de los reconvinientes, atendiendo al valor del mercado de la zona, a determinar pericialmente.

Tal y como dijimos en el fundamento de derecho quinto este tribunal estima que no nos encontramos ante un supuesto de ampliación forzosa de la servidumbre de paso preexistente, sino ante la constitución forzosa de una servidumbre de paso, por lo que para fijar la indemnización en la forma establecida en el fundamento jurídico séptimo se tendrá en cuenta el 100% del terreno ocupado de la finca de la reconvenida.

NOVENO.- La estimación parcial de la demanda inicial conlleva que no procede hacer especial imposición de las costas de instancia, sin que tampoco proceda hacer especial imposición de la costa de alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación (art.394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Gracia , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, en Juicio Ordinario 445/05 , y estimando en parte la demanda inicial debemos declarar y declaramos que la finca de la actora no está gravada con una servidumbre de paso, en la forma en que se ejercita en la actualidad paso permanente para todo tipo de vehículos, sino con una servidumbre de paso discontinua de carro para labores de siembra y recolección, sin hacer especial imposición de las costas de instancia.

Y estimando en parte la demanda reconvencional debemos declarar y declaramos que la finca de los demandados está enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, procediendo constituir servidumbre de paso permanente para vehículos sobre la finca de la demandante, previa la correspondiente indemnización que se determinará en ejecución de sentencia, atendiendo a los criterios establecidos en los fundamentos de derecho séptimo y octavo, sin hacer especial imposición de costas.

No procede hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.