Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 139/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00029/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001421 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 139 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 623 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA

De: Edemiro

Procurador: ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

Contra: Florencia

Procurador: MARIA DOLORES TEJERO GARCIA-TEJERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 623/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Collado Villalba y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Edemiro representado por el procurador Don Antonio Esteban Sánchez.

De otra como apelada Doña Florencia representada por la procuradora Doña María Dolores Tejero García-Tejero.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda instada por la Procuradora Dña. María Diez Rubio, en nombre y representación de Dña. Florencia frente a D. Edemiro procede decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por DIVORCIO, con los efectos legales inherentes relativos al cese de la presunción de convivencia conyugal, revocación de poderes y consentimiento mutuos, cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica y disolución del régimen económico matrimonial, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- La atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico sita en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de Guadarrama por anualidades alternativas a cada uno de los cónyuges (bajo los parámetros expuestos en el fundamento de derecho 4º), con la misma alternancia en sentido inverso respecto de la finca (y vehículo todoterreno) " DIRECCION001 " de los Molinos.

2.- El uso de los inmuebles vehículo y barco de Matalascañas se repartirá por periodos de 6 meses a difrutar: del 1 de agosto al 31 de enero, y del 1 de febrero al 31 de julio, con elección del esposo los años pares y la mujer los impares en caso de desacuerdo.

3.- Los gastos y costes ordinarios del uso y mantenimiento de los bienes correrán a cargo de cada cónyuge durante el período de su disfrute, contribuyendo por mitad al resto de los gastos.

4.- El Sr. Edemiro seguirá usando el vehículo Mercedes.

Las anteriores medidas tendrá vigencia en tanto no se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Se fija una PENSION COMPENSATORIA a favor de la esposa de 500 euros al mes, que el Sr. Edemiro deberá abonar en 12 mensualidades, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designare la esposa, siendo actualizada anualmente a fecha 1 de enero conforme a la variación del IPC. de la anualidad anterior.

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de esta instancia.

Practíquense las anotaciones registrales oportunas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de apelación por escrito, ante este Juzgado, en el plazo de los CINCO DIAS HABILES siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Edemiro presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 1 de Junio de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Edemiro se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se fijen las siguientes medidas definitivas de divorcio: - La atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico sita en DIRECCION000 nº NUM000 , de Guadarrama, a favor del esposo hasta tanto en cuanto se produzca la liquidación de la sociedad gananciales. Subsidiariamente cada seis meses alternativos a cada uno de los cónyuges (bajo los parámetros expuestos en el fundamento de derecho 4º de la sentencia de primera instancia). Con la misma alternancia en sentido inverso respecto de la finca (y vehículo todoterreno) " DIRECCION001 " de los Molinos. - El uso de los inmuebles vehículo y barco de Matalascañas se repartirá por períodos de 6 meses a disfrutar: del 1 de agosto al 31 de enero, y del 1 de febrero al 31 de julio, con elección del esposo los años impares y la mujer los impares en caso de desacuerdo. - Los gastos y costes ordinarios del uso y mantenimiento de los bienes correrán a cargo de cada cónyuge durante el periodo de su disfrute, contribuyendo por mitad al resto de los gastos. - El Edemiro seguirá usando el vehículo Mercedes. - Las anteriores medias tendrá vigencia en tanto no se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o bien como máximo durante un período de tres años si antes no se produjo aquélla. - Se fije una pensión compensatoria a favor de la esposa de cien euros (100,00 Euros), que el Sr. Edemiro deberá abonar en 12 mensualidades, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designare la esposa, siendo actualizada anualmente a fecha 1 de enero conforme a la variación del IPC de la anualidad anterior. Y de cualquier modo la pensión compensatoria que quede fijada lo sea con carácter temporal por un período máximo de tres años. Todo ello con imposición de costas si se opusiere la otra parte. Mientras que la dirección letrada de Doña Florencia pidió la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en torno al uso de la vivienda familiar hay que tener en cuenta que no existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil en base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

La demandante Doña Florencia vive en casa de su madre, tal como admitió en el interrogatorio, pero esto no convierte a Don Edemiro en el interés prioritario en materia de atribución de uso de la vivienda familiar, pues éste a diferencia de la antedicha desarrolla actividad laboral y tiene ingresos propios. La atribución de uso de la vivienda familiar por periodos anuales es correcta, ya que facilita la alternancia. No se acogerá la petición de un periodo de tres años, ya que se considera que la alternancia acordada es suficientemente favorecedora de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Escapa del ámbito del proceso de divorcio la definición del carácter privativo o ganancial de un determinado bien, lo que debe hacerse en el proceso de formación de inventario previsto en el artículo 809 de la L.E.C . por lo tanto la pretensión revocatoria con respecto a lo acordado sobre la vivienda sita en la Avenida de América nº 12, 7º, B de Madrid debe ser rechazada.

TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en relación a la pensión compensatoria ha que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella. Dada la carencia de ingresos propios en Doña Florencia es notorio que concurren los requisitos de la pensión compensatoria limitándose la contienda en esta materia a la cuantía y duración de la pensión compensatoria.

El demandado Don Edemiro realiza actividad laboral como representante de venta de zapatos y los bienes adquiridos durante el matrimonio ponen de manifiesto, aún considerando la problemática que atraviesa el sector del calzado en la última época, que sus ingresos son muy superiores a los que constan en las declaraciones de la renta aportadas por la parte demandada y actualmente apelante, siendo significativo que en el interrogatorio el demandado afirmase que puede ser que de un determinado fabricante percibiese trimestralmente 20.000 euros en efectivo.

Sentado lo anterior y tendiendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el 31 de Agosto de 1.974, la edad de la demandante, habiendo nacido el 4 de Agosto de 1.951, su dedicación a la familia, que trabajó según el informe de vida laboral acompañado a la demanda que obra a los folios 31 y 32 hasta el 26 de Octubre de 1.975, que colaboró en la actividad profesional del demandado y su escasa formación profesional, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria no vulnera por exceso los parámetros del artículo 97 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada. La demandante ha retirado una cantidad importante de las cuentas comunes, pero este hecho no puede desvirtuar la conclusión anterior y deberá ser tenido en cuenta en el proceso de inventario de la sociedad de gananciales.

La pensión compensatoria tiene como finalidad colocar al beneficiario en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que en determinadas circunstancias como breve duración del matrimonio, juventud del beneficiario o especial cualificación profesional de éste es posible limitar a priori dicha pensión, pero no concurre ninguna de estas circunstancias en el caso enjuiciado, por lo que la pretensión limitativa de la parte apelante debe desestimarse. Esgrime la parte apelante en apoyo de su pretensión revocatoria la liquidación de la sociedad de gananciales, que no se había producido, pero las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes, además esta Sala ha proclamado que en general la liquidación de la sociedad de gananciales no sirve para extinguir o reducir la pensión compensatoria, dada la distribución igualatoria del haber ganancial.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Antonio Esteban Sánchez en nombre y representación de Don Edemiro contra la sentencia dictada en fecha 21 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Collado Villalba en los autos de divorcio nº 623/07 a instancia de Doña Florencia contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.