Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 931/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00029/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 931/09

Autos nº: 855/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero

Apelante: Dª. Paula

Procurador: D. FERNANDO PEREZ CRUZ

Apelado: D. Abelardo

Procurador: Dª. INMACULADA DIAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 29

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TRECE DE ENERO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas Paterno-filiales número 855/08,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Navalcarnero.

De una, como apelante Dª. Paula , representada por el Procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ.

Y de otra, como apelado D. Abelardo , representado por la Procuradora Dª. INMACUALDA DIAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 11 de mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ESTIMA LA DEMANDA ITNERPUESTA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Dª. Paula , y en tal sentido se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

- Atribución a la madre de la guarda custodia de la hija menor Marian Alejandra.

- Fijación de una pensión alimenticia de 225 euros mensuales abonables por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que la actora designe al efecto, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde ele sábado a las 12,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas en las que la menor será entregada en el domicilio materno.

- En relación al período de vacaciones el padre podrá disfrutar de la menor durante quince días en verano y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, correspondiendo la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Se hace saber a las partes que el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en la presente resolución, podrá dar lugar a la comisión de un delito contra los derechos familiares."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Paula , mediante escrito de fecha 10 de julio de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Abelardo , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 15 de julio de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de recurso que se formula por la representación procesal de la actora en proceso sobre guarda, custodia y alimentos respecto de una menor de edad, hija común de los litigantes, frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.009 , va referido al régimen de visitas paternofiales, pretendiéndose por la progenitora custodio la supresión de la comunicación intersemanal de los miércoles, alegando falta de interés del padre en tal contacto, por incumplimiento de esta concreta visita.

La contraparte se opone al recurso, interesando su desestimación y confirmación íntegra de la sentencia disentida, con condena a la apelante al pago de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Como quiera que el motivo de recurso va referido al sistema de contactos entre una menor de edad y su padre no guardador, así como a otros aspectos relativos aquel, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a esta finalidad, por ello no parece ahora dable suprimir el contactos intersemanal de los días miércoles, pues ello en nada va a incidir en la estabilidad de Marian, hija común de los litigantes, ni le descentrara o interferirá en sus necesidades de estudio, ocio o sueño, o resultará incompatible con actividades extraescolares, toda vez que, además de reconocerse que en el momento actual no se realiza ninguna, aún en otro caso, bien puede ser el progenitor masculino quien acompañe a la niña al centro en la que la lleve a cabo.

Esta amplitud mínima del contacto es positiva a la menor que mantiene una relación fluida con el padre, y no se acredita por la recurrente en la alzada, razón objetiva y seria que justifique la supresión. A nada determina el mero hecho de que el recurrido, en su escrito de contestación a la demanda, no se opusiera y mostrara su conformidad con la propuesta de visitas de la madre, en la que no se contemplaba dicho contacto intersemanal, toda vez que la materia en la que nos encontramos, es de ius cogens, orden público o derecho necesario, y en ella no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por las peticiones de las partes, pudiendo adoptar en interés de los menores, las medidas que más favorezcan a estos, aún no habiéndolas solicitado las partes, como acontece en autos, donde el demandado vario inadecuadamente la litis en momento posterior al en que quedo definitivamente trabada, yendo contra los propios actos, deduciendo en el curso de la vista una pretensión diametralmente opuesta a la que había formulado en el escrito de contestación, e infringiendo lo dispuesto en el artículo 412 de la L.E.Civil .

No obstante ello, es factible al Juez "a quo" ampliar en este caso el sistema de visitas en aras al beneficio de Marian, como se ha dicho, máxime cuando, a mayor abundamiento, el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos con absoluta objetividad y en exclusivo interés de la niña, manifestó no apreciar inconveniente alguno a tan repetido contacto de los miércoles.

Tal como indica la Juez de primer grado, mantener solamente contacto con el padre durante cuatro días al mes, en una situación de absoluta normalidad, como es el caso, en el que existe una relación adecuada, es insuficiente a reforzar y consolidar el vínculo afectivo y el apego a la figura paterna, de cuya referencia necesita Marian, en aras a la consecución de la estabilidad en todo orden.

Por ello, el criterio decisorio de la Juez de origen es acertado, como conforme al artículo 94 del Código Civil , contrario a restricciones de no concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que no se acredita en la alzada por esta recurrente.

Procede por ello desestimar el recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, sensible, y acorde al favor filii, sin perjuicio, claro esta, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones intersemanales, en interés y beneficio de Marian.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Paula , representada por el Procurador D. FERNANDO PEREZ CRUZ, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Navalcarnero , en autos de Medidas Paterno-Filiales número 855/08; seguidos con D. Abelardo , representado por la Procuradora Dª. INMACULADA DIAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.