Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 818/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00029/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 818/09

Asunto: VERBAL 728/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.29

En Pontevedra a veinte de enero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 728/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 818/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jose Francisco , DÑA Azucena , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Edurne , representado por el Procurador D. MARIA CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN PAZOS MACEIRAS, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 22 abril 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Edurne contra Jose Francisco y Azucena y debo declarar y declaro que la finca de la demandante está libre de la servidumbre de luces y vistas respecto de la finca de los demandados. Debo condenar y condeno a Jose Francisco y Azucena a estar y pasar por lo declarado y a permitir la elevación de muro de cierre que linda con los demandados a dos metros.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Francisco y Dña Azucena se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinte de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Jose Francisco y Dª Azucena se pretende la revocación de la Sentencia que estimó contra él una acción negatoria de servidumbre de luces dictada en los autos de juicio Verbal nº 728/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño. Aduce a su favor que la sentencia es incongruente con incongruencia omisiva porque lo que argumentó por su parte fue que no existía un interés jurídico tutelable habida cuenta de la existencia del muro de colindancia y que a mayor abundamiento la presente litis, instada con carácter previo a la resolución del juicio sobre tutela sumaria, carecía de todo sentido de ser estimado el recurso. La actora al construir el muro les impide disfrutar de las luces y vistas que antes tenían. En este sentido y por existir ese muro (muro que permanecerá al haber prosperado el recurso de apelación, desestimando así la demanda de tutela sumaria de la posesión instada por los apelantes), la acción negatoria de servidumbre objeto de la presente litis carece de sentido y necesidad pues la persistencia del muro construido exterioriza de por sí la imposibilidad de ejercer derecho alguno al as luces y vistas cuando, además los demandados nunca afirmaron ser titulares de tal derecho. No se puede negar lo que es imposible ejercitar. No existe tutela protegible y sí abuso de derecho ya que trata de evitar que de haberse ganado el anterior juicio sobre tutela sumaria hubiera de ejecutar provisionalmente su contenido.

Dª Edurne se opone al recurso alegando que procedió a elevar el muro de cierre preexistente en su propiedad desde un metro a uno ochenta centímetros. En este momento los apelantes presentaron un juicio posesorio para demoler tal sobreelevación que terminó con sentencia firme desestimatoria, y entretanto dedujo la demanda que motiva esta apelación, para evitar la posibilidad de que en ejecución provisional hubieran de proceder a demolerlo. Pudo haber acudido a la conciliación previa a fin de reconocer que no tenía ningún derecho de servidumbre de luces y vistas en vez de contestar a la demanda. La Sentencia reconoce el derecho de sobreelevación hasta los dos metros con arreglo a las Ordenanzas del Concello de Sanxenxo, aunque administrativamente sólo lo hayan pedido hasta 1,80.

SEGUNDO.- No correrán mejor suerte con su pretensión los ahora apelantes en un inatendible motivo de recurso que incide en una interpretación desacertada del efecto de las sentencia dictadas en los juicios sumarios de posesión por más que impute, de manera absolutamente desacertada, la existencia de una incongruencia omisiva a la resolución a quo.

Veamos, los ahora apelantes con motivo de la sobre elevación del muro de cierre a 1,80 m. llevada a cabo por su colindante Dª Edurne , formulan demanda de juicio sumario de tutela de la posesión, en la vertiente recuperatoria, que se siguió ante el J. de Primera Instancia nº 2 de Cambados nº 447/07, que concluye en primera instancia con Sentencia estimando dicha tutela sumaria y ordenando la reposición al actores en las luces y vistas que percibían desde el predio colindante ordenando rebajar la cota del muro. El diez de julio de 2008 se dicta Sentencia en segunda instancia, que revoca tal resolución y desestima la demanda, porque entiende que lo único que se ha realizado es un derecho de cierre con arreglo a las ordenanzas municipales y no ha lugar a aplicar la normativa de distancias entre construcciones.

Antes de que se dictara Sentencia en segunda instancia, el 28 de diciembre de 2007 , la demandada presenta la demanda de la que dimana la presente apelación peticionando la declaración de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas declarando que se les permita la sobreelevación del muro en cuestión. Frente a esta demanda oponen los demandados la falta de tutela e inutilidad de la acción porque, a su juicio, hasta que se resolviese a propósito de Juicio Sumario 447/07 no tenía sentido que se pidiese la libertad del fundo por parte de la actora ya que si se declaraba que el muro se podía elevar esta acción era innecesaria, que en tal caso deviene abusiva. Llegados a este punto se dicta sentencia en primera instancia estimatoria de la demanda de la cual la presente resolución examina su contenido.

Pues bien, por más que los apelantes formalmente manifiesten estar de acuerdo con que las sentencias que se dicten en los juicios sumarios de posesión ex art. 447.2 de la LEC , sin embargo, con los argumentos que formulan a continuación denotan o bien que no lo están o bien que no comprenden el sentido y consecuencia de tal afirmación legal porque aducen que les asiste la razón en que había de esperarse a la Sentencia posesoria antes de interponer la que ahora nos ocupa porque en ella -y citamos literalmente la tesis de los recurrentes- "por existir ese muro (muro que permanecerá al haber prosperado su recurso de apelación desestimando así la demanda de tutela sumaria de la posesión instada por nuestros patrocinados) la acción NEGATORIA DE SERVIDUMBRE objeto de la presente lisis carece de sentido y necesidad pues la persistencia del muro construido exterioriza de por sí la imposibilidad de ejercer derecho alguno a luces y vistas cuando, además los demandados nunca afirmaron que fuesen titulares de tal derecho."

Así las cosas, y como decíamos no se ha comprendido bien el concepto de inexistencia de cosas juzgada, que incluso deja entrever la alegación de una "prejudicialidad civil" porque exige a la contraparte "esperar" a aquélla otra resolución. En efecto, la actora estaba en su perfecto derecho a dilucidar de manera definitiva, esto es con una sentencia de fondo -la del Juicio Sumario sólo lo es a los meros efectos posesorios- y erga omnes, que el predio de los demandados no tenía u ostentaba derecho alguno de vistas a través del suyo y que no habría de rebajarse la altura del muro, e incluso antes de que se dictase sentencia firme en aquel procedimiento para evitar la ejecución provisional previsible. Por tanto, no es cierto que la Sentencia firme dictada en el ámbito del juicio posesorio nº 447/07 declare que el muro puede continuar de manera definitiva (esto es, para siempre) sino sólo con carácter de protección posesoria para mantener el estatus quo existente y nada más, sin impedir ni limitar bajo ningún concepto la presentación de la demanda, declarativa de la que trae causa esta apelación, para dirimir, ahora sí definitivamente, el derecho que asiste o no a la Sra. Marí Jose a elevar su muro sin verse limitada por gravamen alguno de un predio dominante y en cualquier momento sin esperar -porque no hay prejudicialidad alguna- a que concluya el Juicio de Tutela sumaria. Es más, si cabe hablar de abuso es por parte de los ahora apelantes que alegando sin ambages que nunca afirmaron que fueron titulares de un derecho de servidumbre de luces no sólo se opongan a la demanda, recurran la sentencia estimatoria de la acción negatoria, y además, aduzcan inexistencia de una tutela (de todo punto merecida por la demandante cuando se le discute y niega formalmente un derecho a la libertad de su fundo a través de la pseudo concurrencia de un gravamen) cuando no se han avenido en la conciliación previa a pesar de tuvieron oportunidad para ello. El sentido de esta resolución no puede ser más que denegatorio del recurso formulado.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jose Francisco y Dª Azucena representados por el Procurador D. Joaquín Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de juicio Verbal nº 728/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.