Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 125/2009 de 08 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/005851

A.p.ordinario L2 125/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 218/07

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Recurrente: ALMIKE GESTION Y PROMOCION INMOBILIARIA S.L.

Procurador/a: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Recurrido: Roman , SIALKA S.A. y LAURO IKASTOLA SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a: CARLOS SALGADO NUÑEZ, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

SENTENCIA Nº 29/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a ocho de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 218/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, y seguidos entre partes: Como apelante la demandada ALMIKE S.L., PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA, representada por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga y dirigida por la Letrado Sra. Arantza Zarraga Dosouto, y como apelados, que se oponen al recurso, la demandante LAURO IKASTOLA, SOC. COOPERATIVA, representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigida por el Letrado Sr. Juan José Unda Laucirica, la demandada SIALKA INGENIEROS S.A., representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por la Letrado Sra. Mariola Nuñez, y el demandado D. Roman , representad por el Procurador Sr. Salgado Nuñez y dirigido por el Letrado Sr. Alberto Urrutia Irazabal. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de octubre de 2008.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de octubre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Atela, en nombre y representación de LAURO IKASTOLA S. COOP., contra SIALKA, SA, a la que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Se absuelve a Roman , con condena a Almike de las costas que se le hayan devengado.

Se estima la demanda presentada por el Procurador Sr. Atela, en nombre y representación de LAURO IKASTOLA S. COOP., contra ALMIKE CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES y, en consecuencia:

-se declara a esta última responsable de los vicios ruinógenos y deficiencias constructivas existentes en el edificio de bachilleres de Lauro Ikastola, y que han sido objeto de estudio en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia;

-se le condena a realizar las obras de reparación especificadas en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas a Almike."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de "ALMIKE S.L." se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 125/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda entablada por Lauro, Sociedad Cooperarativa S.L. contra la mercantil Sialka S.A. , sociedad de ingeniería en su condición de encargada de contratación de proyecto, ejecución y dirección de obra y contra la mercantil Almike, Promoción y Gestion Inmobiliaria, contratista, se ejercita acción decenal del art. 1591 CC , en reclamación de la reparación de los desperfectos por deficiencias constructivas existentes en el Edificio de Bachilleres del Centro de Enseñanza de la Cooperativa, consistentes en goteras bajo cubierta del núcleo de comunicaciones, pared norte del Paraninfo, aseos del Ágora y carpintería exterior del área de comunicaciones, se dictó sentencia que estima la demanda formulada por Lauro Sociedad Cooperativa respecto a Almike Construcciones y Promociones, absuelve a D. Roman , Arquitecto, llamado al proceso a instancia de Almike S.A., y condena a Almike Construcciones y Promociones S.A. a realizar en el edificio propiedad de Lauro las obras de reparación que relaciona en el F.D. Quinto de la sentencia, y contra la misma se alza la mercantil Almike Construcciones y Promociones Inmobiliarias, con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar que le absuelva de los pedimentos que se deducen contra la misma en la demanda alegando, como fundamento del recurso, que la prueba que se practicó en el recurso demuestra que en la ejecución de la obra en la que se han producido los desperfectos se atuvo al proyecto y a las instrucciones de la dirección facultativa, que la demandante es la responsable de los daños por falta de mantenimiento y que la sentencia de instancia se apoya en el informe pericial del perito D. Damaso , que es técnicamente cuestionable por su vaguedad e imprecisión. Subdiarimente, solicita la no imposición de las costas de la primera instancia por presentar el caso serias dudas de hecho no se le imponga condene al pago de la mitad de las costas causadas a D. Roman .

SEGUNDO.- Las alegaciones que se vierten en apoyo de los distintos argumentos que sustentan el recurso hacen conveniente recordar que si bien en virtud del efecto devolutivo del recurso de apelación se traslada al órgano "ad quem" el conocimiento del asunto con plena jurisdicción, la transferencia esta sometida a las siguientes limitaciones: 1) Que el Tribunal de apelación restringe su conocimiento a aquellas cuestiones de las planteadas en primera instancia que haya suscitado el apelante, (art. 456.1 LEC ), 2) Queda excluída del ámbito de la apelación la revisión de aquellas cuestiones aceptadas por la parte a la que perjudican, que deberán ser tenidos por firmes conforme al principio "tantum apellatum quantum devolutum" (art. 408LEC ), 3) La sentencia dictada en apelación no puede agravar la situación del apelante respecto a la sentencia de primera instancia, salvo petición en tal sentido de otra de las partes del procedimiento que haya recurrido o se haya adherido al recurso de apelación principal (art. 461 LEC , que recoge la prohibición de la "reformatio in peius").

De la aplicación de las disposiciones que se han relacionado al supuesto que nos ocupa se sigue que el recurso de apelación deberá limitarse a examinar si de la prueba practicada en las actuaciones resulta la existencia de vicios o defectos de ejecución de la obra que sustenten en todo o en parte la condena a la recurrente a la reparación de los daños del edificio provenientes de las filtraciones cuya realidad no se discute o, si por el contrario, los daños provienen de falta de mantenimiento por parte de la dueña de la obra.

TERCERO.- Es doctrina del TS recogida, entre otras, en la STS de 12 de julio de 2006 , que la denominada "responsabilidad decenal", aunque inspirada en un sistema de valoración del comportamiento y de la imputabilidad, se encuentra en muy buena medida objetivada, lo que se manifiesta en que el contratista es responsable si la ruina ha obedecido a un defecto de construcción, y el técnico lo es si ha tenido su origen en la especial naturaleza del suelo o de la dirección de la obra; y, también, es opinión general de la doctrina científica la de fundar la responsabilidad decenal en la culpa, y que el párrafo primero del artículo 1591 establece una presunción "iuris tantum" de responsabilidad, que actuará en un doble espacio: a) En el de la causalidad, en el sentido de que la ruina ocurrida dentro de los diez años es atribuible, antes a que al caso fortuito, a defectuosa construcción, entendida como causa originaria. b) En el de la imputabilidad, que permite atribuir el vicio al constructor. Y precisa la sentencia que la doctrina jurisprudencial ha declarado sobre este extremo que la responsabilidad "ex lege" derivada del artículo 1591 lleva consigo la existencia de la presunción "iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que la parte actora sólo ha de probar el hecho de la ruina (STS de 28 de octubre de 1988, que cita la de 8 de noviembre de 2002 ). En la misma línea, la STS de 18 de noviembre de 1988 dice que el art. 1591 del Código Civil establece una protección especial y los actores sólo han de probar el hecho de la ruina, existiendo una presunción iuris tantum de que si la obra la padece es debido a los que intervinieron en ella.

Y con relación a la responsabilidad de los distintos agentes que intervienen en la construcción por los defectos constructivos, la STS de 30 de julio de 2008 dice que:

"La doctrina científica destaca que el Código Civil establece en sus artículos 1137 y 1138 el principio de no presunción de solidaridad; y para resolver la cuestión de la solidaridad en conexión con la responsabilidad decenal, se ha tenido en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el "suum cuique", exige que cada uno no responda más que de su propia culpa; y b) de otra parte, se alza el deseo más bien necesidad- de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentra igualmente concretado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción de la ruina. No obstante, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. El artículo 1591 del Código Civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985, 1 de mayo, 10 de mayo, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986, 13 de abril, 12 y 17 de junio de 1987 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril y 27 de octubre de 1987 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 )".

También se afirma en la resolución que "dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 , que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial (STS de 30 de septiembre de 1991 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina, que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad (SSTS de 28 de octubre de 1989, 15 de julio de 1991, 20 de abril de 1992, 29 de noviembre de 1993, 20 de junio de 1995, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995, 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta debe mantenerse la declaración de responsabilidad del constructor pues, al margen de la existencia o no de vicios o defectos en la construcción atribuibles a otros intervinientes en la obra, cuestión en la que no procede entrar en el recurso al haberse aquietado la demandante con la absolución de la mercantil Sialka S.A. con la que había contratado la realización del proyecto de obra y su ejecución y la dirección de obra, el resultado de la prueba practicada no permite atribuir las humedades existentes en ninguno de los elementos del edificio a los que se refiere la demanda de forma exclusiva ni siquiera predominante a la propietaria del edificio por falta de mantenimiento ni tampoco a otros intervinientes en el proceso de construcción por incorrecta ejecución de las funciones en la obra de su exclusiva competencia en términos tales que proceda la exculpación de la constructora apelante:

* Goteras bajo cubierta en el núcleo de comunicaciones.

Si bien las pruebas que se han practicado apuntan como diversas hipótesis causales de esta deficiencias y la posible existencia de causas concurrentes, los dos informes técnicos que se han aportado a autos coinciden en señalar como causa de las goteras la defectuosa colocación de tela asfáltica. Así, en el informe emitido por el Aparejador D. Julián que se aportó con la demanda (f. 286 y ss) se refiere que el remate no se ha ejecutado de forma correcta y que no ha practicado una roza horizontal en la pared de albañilería para alojar las telas asfálticas. Y en el emitido por el Arquitecto D. Damaso (f. 524 y ss), el cual actúo como Périto judicial, se señala como probable causa de la filtración existente en esta zona al incorrecto remate de la tela asfáltica en la pared.

*Pared norte del Paraninfo.

El perito D. Damaso indica en su informe que la tela asfáltica que cubre el techo de la pared norte muestra signos de retenerse (amplia mancha) y que probablemente es esta zona donde se filtra el agua al interior y que la tela asfáltica tampoco esta aquí subida a modo de zócalo

*Aseos del Ágora.

El perito judicial manifiesta en su informe que la zona de los aseos femeninos, que presentan signos de humedad en un de sus placas tiene por techo una cubierta impermeabilizada por tela asfáltica.

*Filtraciones de agua a través de carpintería metálica.

En el informe emitido por D. Julián se atribuye este defecto al incorrecto sellado de la carpintería exterior del área de comunicaciones. Y la misma causa resulta del contenido del informe del perito judicial.

De otra parte, es de destacar que la reparación de los distintos elementos donde se ha detectado la existencia de filtraciones, excepto las provenientes de la carpintería requiere la practica de actuaciones relacionadas con la tela asfáltica . Y siendo que la correcta colocación de la tela asfáltica y el sellado de la carpintería metalica son actuaciones de ejecución que competen al contratista, es inconcuncuso que el mismo debe responder por los daños derivados de su incorrecta ejecución.

CUARTO.- Habida cuenta de que la llamada al proceso de D. Roman , Arquitecto redactor del proyecto se produjo a instancia de la Constructora, debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas causadas al referido que se contiene en la setencia apelada al no apreciarse razones de índole objetiva que justifiquen su modificación.

QUINTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la íntegra desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en esta instancia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Proc. Sra. Cañas Luzarraga, en representación de AMIKE S.L. PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao en los Autos nº 218/07 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.