Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 439/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 439/2009

Nº Procd. Civil : 351/2008

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 29

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.(SUPLENTE)

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En la ciudad de ZAMORA, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351/2008, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 439/2009; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil ESTANCIA PIEDRA S.L., representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNANDEZ BARRIGON, y dirigida por la Letrada Dª. ANA I. ANTON SANCHEZ, y de otra como apelado D. Jorge , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA LOZANO MURIEL y dirigido por el Letrado D. JOSÉ Mª JARRIN HERRERO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 18-05-2.009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Delgado Rodríguez, en nombre y representación de D. Jorge , contra la mercantil ESTANCIA PIEDRA S.L., condeno a ESTANCIA PIEDRA S.L a abonar al actor la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTISITE CENTIMOS DE EURO (5.581,27 euros), con el interés legal devengado desde la fecha de la interposición de la petición inicial del procedimiento monitorio, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita acción por D. Jorge , reclamando el pago por una ejecución de obra de telefonía por importe de 5.581 euros, así como de los intereses especiales instituidos por la Ley de prevención de la morosidad en las operaciones comerciales. La parte demandada, "Estancia Piedra S.L." se opuso negando la realización de los trabajos que se pretendían cobrar y oponiendo además que no se han terminado completamente (exceptio non rite adimpleti contractus), interesando la absolución o subsidiariamente, conforme se acredite en período probatorio, se proceda a liquidar el contrato suscrito entre partes, fijando y declarando el saldo por los trabajos que, siendo necesario para la reparación y no siendo consecuencia de malas actuaciones profesionales del actor, realmente hayan sido ejecutados.

Estimada la demanda -si bien respecto de los intereses solamente concede los legales y exclusivamente desde la fecha de interpelación judicial- es recurrida exclusivamente por la demandada quien, previa denuncia de la falta de fundamentación jurídica y valoración de la prueba documental, reitera ante esta Sala los pedimentos de primera instancia. Al recurso se opone la parte actora.

SEGUNDO.- Tratándose de un problema centrado en la prueba, debemos recordar que, en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las consecuencias perjudiciales de su falta han de repercutir en quien tiene la carga de la misma.

Incumbe legalmente al actor acreditar que se dan los presupuestos necesarios para que prospere la acción ejercitada; y a la parte demandada los impeditivos o extintivos que alegue. En el supuesto que nos ocupa, un contrato de arrendamiento de obra con aporte de materiales, es preciso que el actor acredite tres extremos esenciales: que existió un acuerdo para ejecutarla; las unidades pactadas y ejecutadas; y el precio.

TERCERO.- Sin duda, el desarrollo de los trabajos por la parte demandante a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, demuestra la existencia del contrato invocado, tendente a solucionar unos problemas de armónicos en las comunicaciones, del cual deriva la obligación cuyo cumplimiento se reclama en ese litigio; como acertadamente afirmó la Juzgadora de instancia.

No obstante, se desconoce el alcance de las unidades pactadas, y si, a falta de acuerdo, éstas fueron las precisas para conseguir el fin propuesto o por el contrario innecesarias e insuficientes como alega la demandada. E igualmente tampoco hubo acuerdo sobre los precios tanto de mano de obra como de materiales. Pues si bien hubo un convenio inicial sobre determinados trabajos -el variador- éstos se ejecutaron y pagaron. Y es posteriormente cuando se llevan a cabo los que ahora nos ocupan. Por tanto, hemos de acudir a interpretar la voluntad de las partes conforme a los actos coetáneos y posteriores de las mismas, de conformidad con el art. 1.282 del Código Civil .

CUARTO.- Realizada la primera actuación relativa al variador de frecuencias, se facturó y se cobró por la actora, recibiendo a tal fin un cheque librado en mayo de 2005 con vencimiento en agosto del mismo año. Con independencia de la eficacia o ineficacia total o parcial de dicha reparación, pues la demandada no ha formulado reconvención al respecto, si examinamos cómo se sucedieron los hechos hemos de concluir que la voluntad de las partes fue la de continuar la obra, ante la persistencia de parte de los problemas -sólo de parte, pues debemos suponer que algo se arregló pues de otro modo no se habría pagado la primera factura-

Así, ni en la contestación ni en el escrito de apelación niega la demandada que se realizaran por la demandante más trabajos en sus instalaciones. En el acto del juicio Dª. Inmaculada (Gerente de Estancia Piedra S.L) añade que todo ello se hacía en presencia de D. Ricardo, encargado de mantenimiento en quién ella delegaba para esos menesteres. D. Ricardo corroboró que estuvo presente la mayoría de las veces, que Dª. Inmaculada confía en él, reconociendo también que se instalaron los filtros, aunque no sabe cuantos; y si bien explica que pensaba que todo estaba previamente presupuestado, ello no puede traducirse en que la empresa no tuviera conocimiento de que los trabajos se estaban efectuando. El representante de CAPINSA confirma la colocación de los dos filtros y del S.A.I. que se contienen en las facturas reclamadas. Y el testigo Sr. Carlos Manuel añade otros elementos como necesarios, tales como magnetotérmino y armario.

En consecuencia la instalación de estos elementos fue permitida y consentida por la demandada, debiendo en consecuencia pagar un precio por ello pues en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

QUINTO.- Queda por acreditar el precio de la obra ejecutada, punto también controvertido, elemento esencial para que la acción ejercitada pueda prosperar.

El precio, con carácter genérico para todo tipo de obra debe ser pactado; si bien, igual que ocurre con el alcance de la obra, puede ser modificado cuando se produzcan cambios en la ejecución. Mas en estos casos su determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el art. 1256 Código Civil .

Por otra parte, el precio debe ser cierto como determina el artículo 1544 del Código Civil y constituye elemento esencial del contrato, por lo que su ausencia supondría la nulidad al faltar la causa del art. 1.261 del Código Civil . No obstante, para el cumplimiento de dicho requisito, bastará que la determinación del precio pueda realizarse sin necesidad de un nuevo convenio (SSTS 29-11-1930, 29-12-1987, 15-11-1993, y 14-3-2.000 , entre otras).

En síntesis, en las Sentencias antedichas el Tribunal Supremo determina que para que el precio se tenga por cierto, no es necesario que esté precisado cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato; basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio de los interesados. En consonancia con esta doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 3 de febrero de 1.998 declara que "aunque la existencia de un precio cierto sea elemento necesario para la validez del contrato de arrendamientos de servicios..." esta exigencia se cumple no sólo cuando el precio se pactó expresamente, sino también, cuando es conocido por costumbre o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1944 y 19 de diciembre de 1953 ). En un supuesto parecido al presente la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de marzo de 2.002 desestimó la pretensión de nulidad por falta de precio -y por ende por falta de causa- argumentando que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, y de que si la tesis del motivo se llevara a sus últimas consecuencias se llegaría a la consecuencia de que el demandado tendría que devolver la obra que en su provecho se ejecutó.

En definitiva, cuando como en el caso aquí examinado, por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinde totalmente de documentar la obligación y surge el conflicto a la hora de pagar, es preciso determinar el valor de la obra efectivamente ejecutada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical, tal y como nos orientan las Sentencias de Tribunal Supremo de 6-4-00 en recurso 1833/95, 29-10-01 en recurso 2042/96 y 3-12-01 en recurso 2311/96 .

Y en este punto hay que calificar de muy parca la prueba practicada por la parte actora, a quién deberá perjudicar su falta en virtud de lo dicho en el Fundamento Segundo de esta sentencia. No existe documento que recoja los acuerdos y que por lo tanto defina las características de los trabajos a ejecutar ni de los materiales a emplear, yendo sobre la marcha y a la vista de los resultados decidiendo las obras a realizar. Esta indefinición impide a priori asumir otra interpretación que la existencia de un presupuesto inicial de 3.000 euros, que se habría agotado con la primera factura ya pagada.

En cuanto a las reclamadas posteriormente, correspondientes al documento nº 1 (factura de fecha 9/11/2005 por un importe de 2.082,51 €) y la correspondiente al nº 2 (de 24/10/2010 por un importe de 3.498,76 euros), es decir el verdadero objeto de este proceso, no se aportan albaranes, ni facturas aceptadas, ni documento alguno, ni informe pericial que permitan estimar ajustado el precio.

Únicamente se incorpora al acerbo probatorio la declaración del testigo, Don. Carlos Manuel , testigo de la parte actora que según dice se trae por su grado de pericia en ingeniería y conocimientos en temas eléctricos y por que fue a quién consultó la actora para buscar una solución al problema y por su relación con la empresa proveedora de los elementos utilizados.

A falta de prueba pericial para determinar el precio cierto de la obra, a su testimonio habrá que estar y de él únicamente puede estimarse, en atención a sus especiales conocimientos, declarar probados los conceptos que figuran en las facturas y que exhibidas en el acto del juicio manifiesta ser ajustados a los precios de mercados, y estos son : El equipo S.A.I. 1.500 VA con filtros armónicos incorporados, 1.365,27 € (Doc. nº1 de la demanda); Armario aislante PLM, 210,59 (doc. nº 2); Filtro trifásico EMR 120-N440 12 OA , 673,58 € (doc. nº 2), Reactancia Filtro LRB -04-150 14-8-A 100 C, 511,85 € ( doc.nº 2) y Magnetotérmico IV 30 KA TM 160 D, 554,23 euros ( doc.nº 2). Lo que da un total de 3.315,52 €, a los que es preciso sumar el IVA al 16% (otros 530,48 €), totalizando 3.846 euros.

No pueden incluirse las horas de trabajo que en las facturas no se concretan y que dicho testigo admitió no poder valorar. Tampoco el resto de material facturado, sobre el que no se pronuncia y del que tampoco se acredita ni si todo el fue necesario, ni en qué medida se precisó, llamando además la atención que el pequeño material sea el mismo en las dos facturas reclamadas. La carencia de prueba ha sido total.

SEXTO.- Sentada la existencia del contrato y las unidades ejecutadas, antes de hablar sobre el precio es necesario conocer sobre la excepción de incorrecta ejecución planteada por la demandada apelante, pues en este tipo de contratos el arrendador no se obliga solamente a desplegar una actividad diligente con vistas a la obtención de una determinado resultado, sino que es el logro de ese resultado concreto el que se constituye el contenido de la prestación.

Excepcionan los demandados incumplimiento de contrato, es decir la antigua "exceptio non rite adimpleti contractus" o contrato no cumplido adecuadamente, que no debe confundirse con la "non adimpleti contractus" o incumplimiento total del contrato. Pues, afirman que el problema no ha sido solucionado y continúan las interferencias. No se trata de una excepción definida por la ley, con un contenido específico y con los límites tasados, sino que es de creación jurisprudencial al amparo de diversos artículos del Código Civil, fundamentalmente el 1.124 . Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de octubre de 1978 , definió este concepto y el de la "exceptio non adimpleti contractus" diciendo: "Los principios de la palabra dada y la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido llamada "non adimpleti contractus" y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está explícitamente admitida en diversos preceptos; así en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500 pfo2º, 1.100 y 1.124 del Código Civil ; respecto a la segunda los artículos 1157, 1100 aptdo último y 1154 del Código Civil .."

La carga de la prueba le corresponde a la parte demandada apelante, de conformidad con el art. 217 de la Ley Rituaria y su interpretación por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Diciembre de 2.006 .

De lo actuado se desprende que la obra fue útil y no se ha probado que haya sido incompleta o imperfecta. Así, la única prueba relativa a la ineficacia de las obras para paliar el defecto la constituyen la declaraciones de testigos, todos ellos poco claros y convincentes a la hora de detallar que los problemas de telefonía no se solventaron por la parte actora.

Frente a esta endeble declaración, la representante legal de Estancia Piedra S. L., Dª. Inmaculada, admite que el problema ya no existe. Y aunque añade que para arreglarlo tuvieron que intervenir posteriormente dos empresas más, no obra en autos prueba alguna de tal intervención que sin duda se debió aportar y que hubiera sido una prueba mucho más esclarecedora. A mayor abundamiento, el representante de ITC, empresa encargada del mantenimiento de comunicaciones, reconoció que tras la actuación de la demandante pudo instalarse una centralita que anteriormente no era viable.

SÉPTIMO.- En consecuencia se estima en parte el recurso debiendo revocarse la sentencia en la cantidad objeto de condena que se reduce a 3.846 euros.

OCTAVO.- Intereses.- La parte actora solicitó en su demanda los especiales de demora de la Ley de Medidas contra la morosidad en operaciones comerciales. La Sentencia de instancia le concedió solamente el interés "legal" desde la interposición del monitorio, debiendo entender como tal el así denominado por el art. 1.108 del Código Civil ya que, de haber querido que fuera el especial reclamado, no sólo lo habría expresado así sino que el cómputo habría comenzado en el momento en que debió pagarse la deuda, no desde que fue judicialmente reclamada. No ha recurrido y por tanto, a tenor de los límites establecidos para la segunda instancia por el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tipo continuará siendo el mismo.

Respecto de la estimación o no de los intereses, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiera para ello que la cantidad reclamada sea líquida, recogiendo el principio "in iliquidis, non fit mora". La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, contenida en su Sentencia de 5 de octubre de 2006 , determina al respecto que la aplicación de este principio ha de tener en cuenta que la minoración en sentencia de la cantidad reclamada, no la convierte en ilíquida de por sí, debiendo de atenderse a cada caso particular evaluable con un criterio de razonabilidad entre lo reclamado y lo concedido. En el presente caso, entendemos que era fácil para la parte demandada constatar la colocación de los diferentes elementos y por tanto pudo y debió pagar al menos su importe; por lo que debe mantenerse la condena al pago de intereses al tipo legal sobre la suma hoy concedida desde la presentación de la demanda del proceso monitorio. Devengándose el especial del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia por el mismo motivo.

NOVENO - Costas.- En cuanto a las de primera instancia, siendo parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad a tenor del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las de esta alzada, estimado parcialmente el recurso, no procede especial pronunciamiento al respecto, conforme al art. 398 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso planteado por la representación procesal de Estancia Piedra S.L. y en su virtud, revocamos parcialmente la Sentencia dictada el día 18 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia de Toro , y dictamos en su lugar otra por la que se fija la cantidad a abonar por Estancia Piedra S. L. a Jorge en 3.846 euros, sin imposición de costas, manteniendo el resto de los pronunciamientos. No se hace expresa condena al pago de las costas causadas a ninguna de las partes.

Frente a esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.