Sentencia Civil Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 392/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 392 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón

Juicio Ordinario número 633 de 2007

SENTENCIA NÚM. 29 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de Enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día treinta y uno de mayo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 633 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Caceva S.A., representada por la Procuradora Doña Lía Peña Gea y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Arnau Ruvira, y como apelados, Play Electrónicos S.L., representada por la Procuradora Doña Mª Encarnación Alfaro Martínez y defendida por el Letrado Don Elías Rodríguez Hernández, y Don Baldomero , representado por la Procuradora Doña Paz García Peris y defendido por el Letrado Don Rafael Monterde Ferrer, habiendo sido también demandada en la instancia, con declaración en la situación de rebeldía procesal, la mercantil Caplay SA.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que desestimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Lía Peña Gea, en representación de la mercantil CACEVA, S.A. , contra D. Baldomero y las sociedades CAPLAY, S.A. y PLAY ELECTRONICOS, S.A. : no ha lugar a efectuar las declaraciones y condenas instadas, por la actora, a quien se condena al pago de las costas procésales causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caceva S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda, con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia.

Se dio traslado al resto de partes personadas, quienes presentaron sendos escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 1 de octubre de 2010, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de octubre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, teniéndose por personadas las partes comparecidas en esta alzada. Asimismo, se acordó en dicha resolución la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para la subsanación de los defectos procesales apreciados. Verificado lo anterior y remitidos nuevamente los autos a esta Sección en fecha 23 de diciembre de 2010, por Providencia de fecha 19 de enero de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de enero de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

EN DISCONFORMIDAD con los de la resolución recurrida, resolviéndose el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Por la mercantil Caceva SA se reclamó la cantidad de 321.704,35 euros en concepto de principal de D. Baldomero y de las compañías Play Electrónicos SL y Caplay SA en cumplimiento o aplicación de la estipulación séptima in fine del contrato de 27 de octubre de 1992 por el que éstos le compraron 5.100 acciones de la reseñada mercantil Caplay SA de las que era titular en los términos que allí constan.

Según dicho pacto contractual, " De igual forma, la mercantil vendedora tendrá derecho a percibir de los compradores el 50% de aquellas devoluciones que por ingresos indebidos percibiera la Sociedad Caplay SA, por conceptos referidos al periodo anterior a la fecha de hoy" , aduciéndose en la demanda que la suma reclamada es el 50% de la cantidad objeto de devolución por dicho concepto a favor de Caplay SA según le fue reconocido como consecuencia de la nulidad del gravamen complementario de la tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar introducido por el RDL 5/90 que fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 31 de octubre de 1996 y por la nulidad igualmente del incremento de la tasa fiscal sobre el juego correspondiente al ejercicio 1992, intereses moratorios incluidos.

Frente a dicha pretensión se opusieron expresamente todos los demandados excepto Caplay SA, que no compareció en ningún momento en el procedimiento, siendo declarada en la situación de rebeldía procesal por tal motivo.

Por la representación procesal de D. Baldomero se adujo, esencialmente, que la obligación cuyo cumplimiento se le exigía había quedado extinguida por novación por cambio de deudor al haber sido exonerado al respecto por el Grup Solplay, adquirente del 100% del capital social de Play Electrónicos SL, quien a su vez había absorbido a Caplay SA tras el correspondiente proceso de fusión, y haber prestado su consentimiento implícitamente al respecto la actora.

Por la demandada restante, Play Electrónicos SA, se alegó, configurándolo como un supuesto de falta de legitimación activa y pasiva, que había transcurrido el plazo fijado contractualmente para tener derecho a la devolución impetrada, que era de cinco años y siete meses desde el contrato según la propia estipulación 7ª previamente reseñada, al establecerse en la misma dicho plazo para la responsabilidad allí asumida por la actora en su condición de vendedora por la enajenación de las acciones y para este derecho según se deriva de la expresión "De igual forma" con la que empieza su último párrafo en el que se recoge el derecho invocado en la demanda.

La sentencia impugnada, asumiendo propiamente esta última posición por estimar que dicha interpretación de la clausula 7ª del contrato es la correcta y configurándolo como un supuesto de caducidad, desestima la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante en orden a que se revoque y se estime en su integridad su demanda aduciendo error en la misma a la hora de señalar los motivos de oposición pues el transcurso del plazo de cinco años y siete meses solo fue aducido por la compañía Play Electrónicos SA; una infracción de las normas aplicables y un equivocada apreciación de la prueba por estimarse la concurrencia de caducidad y una limitación temporal del derecho litigioso; y, finalmente, la existencia de un supuesto de enriquecimiento injusto a favor de Play Electrónicos SA

Los demandados comparecidos, por su parte, han estimado correcta la interpretación contractual en que se ha basado la sentencia impugnada para determinar el sentido de su fallo.

SEGUNDO.- Se desprende de lo expuesto que atañe fundamentalmente la cuestión suscitada en este pleito a la interpretación de uno de los pactos contenidos en un contrato de compraventa de acciones de una sociedad, Caplay SA, dedicada a la explotación, mantenimiento y reparación de máquinas recreativas y de azar y, en concreto, dado el fundamento de la sentencia impugnada y motivos de apelación, a si estaba sujeto a plazo el derecho a percibir parte de las devoluciones monetarias que percibiera aquella mercantil establecido en el último párrafo de la estipulación séptima del contrato referido, otorgado en documento notarial el 27 de octubre de 1.992.

No obstante, antes de entrar en el análisis de dicha cuestión, conviene realizar las siguientes precisiones:

1) La alegación como motivo de apelación del enriquecimiento injusto que se produciría caso de confirmación de la resolución impugnada no puede admitirse en esta sede procesal por su carácter novedoso, habida cuenta que nada se dijo al respecto en el momento oportuno, esto es, en la demanda, al margen que se haya obviado su carácter subsidiario y que no pueda concurrir como tal aquel desde el momento en que de lo que se trata simplemente es de decidir si tiene derecho la actora a una prestación dineraria conforme a un pacto contractual, sin olvidar en todo momento que, dados sus términos, a quien corresponde de manera inmediata y directa la devolución tributaria determinante de aquella es a la mercantil que realizó los ingresos fiscales a la postre indebidos (esto es, la compañía Caplay SA inicialmente y, luego, fruto de su absorción por Play Electrónicos SL, a ésta por las consecuencias que conlleva dicha fusión), siendo cuestión diversa que por dicha percepción quienes celebraron el contrato litigioso con la actora deban abonar una suma monetaria coincidente con la mitad de aquella, no debiendo incurrirse en confusiones de personalidades jurídicas por mucha vinculación que pudiere haber entre socios y mercantiles más allá de la mera detentación de una parte del capital social respectivo.

2) Los restantes motivos inciden realmente en el mismo punto: interpretación a dar a la estipulación 7ª del contrato antes transcrita desde la óptica de si se ha restringido temporalmente o no el derecho de crédito a favor de la parte vendedora (la parte demandante y aquí apelante) sobre la base de las normas de interpretación contractual (arts. 1281 y ss. del C. Civil ) y acervo probatorio existente, careciendo incluso de relevancia autónoma el error denunciado en el primer motivo de oposición, pues aun siendo cierto que al relatar los motivos de oposición en la sentencia impugnada no se distingue entre los demandados comparecidos viniéndoselos a atribuir de manera conjunta cuando cada uno de ellos exclusivamente adujeron uno diverso, la única posible trascendencia se sitúa igualmente en el ámbito de la caducidad apreciada, partiendo al respecto aquella de que solo se alegaron los hechos que la integran por una de las partes aunque extendiéndola a todas por su naturaleza y apreciación de oficio que se estimó que era factible, circunstancia ésta que propiamente no ha sido combatida más allá del hecho nuclear de la estimación de concurrencia de un supuesto de caducidad.

3) Consta suficientemente en autos, no es controvertido y la propia parte actora no podía desconocerlo (así figura en la documentación aportada con su demanda) que la codemandada Caplay SA fue absorbida en un proceso de fusión por la mercantil Play Electrónicos SL, otorgándose la escritura de fusión por absorción en fecha 31 de diciembre de 1998 (folio 132 y ss. de las actuaciones) e inscribiéndose la misma en el Registro Mercantil (doc. 8 de la demanda). Es consustancial a la fusión por absorción la extinción de la sociedad absorbida, cuyo patrimonio social se traspasa en bloque a la sociedad absorbente, que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma (art. 233 de la Ley de Sociedades Anónimas , vigente y aplicable cuando se realizó dicha fusión). De ahí que según el art. 260 de la misma norma fuera causa legal de disolución la fusión de la sociedad. Es bien sabido que con la extinción de la sociedad desaparece su personalidad jurídica, lo que conlleva como consecuencia inexorable su pérdida de capacidad para ser parte y de obrar procesal, no pudiendo dejar de sorprender que ninguna de las partes haya advertido dicha circunstancia y que el juez de primera instancia no lo haya apreciado (conforme al art. 9 de la LEC "la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso" ), habida cuenta que no estamos en presencia de uno de aquellos supuestos de empresas liquidadas en que ha sido admitida jurisprudencialmente la posibilidad de que sean demandadas (a efectos de una posterior virtualidad respecto el haber social repartido entre los socios) y tampoco podía ponerse en duda la extinción de la sociedad absorbida al haberse inscrito la escritura de fusión (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 11 de enero de 2007 ).

Consecuencia de todo lo expuesto es que, previamente al análisis del pacto contractual discutido, debamos en este momento apreciar de oficio la falta de capacidad de la codemandada Caplay SA por haber sido absorbida en su momento por Play Electrónicos SL y carecer por tanto ya de personalidad jurídica, sobreseyendo en consecuencia el procedimiento respecto la misma (pronunciamiento éste que consideramos que corresponde bajo la regulación procesal civil actual en lugar de la mera absolución en la instancia típica en casos similares bajo la anterior regulación). En esta línea puede citarse, por resolver un supuesto similar (la diferencia radica en que la sociedad absorbida era demandante) y en el sentido aquí expresado (con el matiz reseñado por haberse producido con la antigua LEC), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.9, de 13 de mayo de 1997

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto en los términos previamente expuestos, debemos partir del hecho que por el contrato litigioso celebrado entre las partes y que consta en escritura pública de fecha 27 de octubre de 1992, la demandante Caceva SA enajenó las 5.100 acciones de la mercantil Caplay SA de que era titular a dos socios de la misma y demandados en esta causa (1.600 acciones a D. Baldomero y 2.500 acciones a Play Electrónicos SA) y a la propia Caplay SA (autocartera de 1.000 acciones), viniendo a equivaler la participación social vendida a la mitad del capital social.

Como precio de estas acciones se fijó su valor nominal, pactándose además que los gastos e impuestos derivados de la transmisión se pagarían por mitad entre la sociedad vendedora y los compradores. Asimismo, en la estipulación séptima del contrato, se pactó que Caceva SA "asume desde este momento y durante un plazo de CINCO AÑOS Y SIETE MESES a contar desde el día de hoy, la responsabilidad que pudiera derivarse de las reclamaciones que se efectuasen a la Mercantil "CAPLAY SA", concretamente respecto a las contingencias referidas a una fecha anterior a la del otorgamiento de la presente compra- venta.

En virtud de lo anterior la vendedora responderá del 50% de las reclamaciones que se efectuasen a "CAPLAY SA", devengadas en el periodo antes referido y por los conceptos que a continuación se detallan: a) Responsabilidades de carácter tributario..... b) Responsabilidades de carácter laboral......c) Cualquier otra obligación o responsabilidad.........

De igual forma, la mercantil vendedora tendrá derecho a percibir de los compradores el 50% de aquellas devoluciones que por ingresos indebidos percibiera la Sociedad Caplay SA, por conceptos referidos al periodo anterior a la fecha de hoy".

El citado pacto viene complementado por el siguiente (estipulación octava) en cuanto a la forma de proceder caso de reclamación a Caplay SA de cualquier obligación o responsabilidad devengada con anterioridad, así como, en su caso, para su efectividad.

El juez de primer grado ha interpretado, otorgando prioridad a la literalidad como criterio interpretativo conforme al art. 1.281 del C. Civil , que el derecho de percepción por el vendedor de un 50% de las devoluciones que recibiera Caplay SA por ingresos indebidos estaba sujeto a un plazo de cinco años y siete meses como la responsabilidad previamente establecida a su cargo, todo ello sobre la base que la expresión "de igual forma" con que se inicia su fijación contractual significa la extensión de dicho plazo fijado a propósito de dicha responsabilidad a este derecho, considerando además que concuerda la determinación de dicho plazo con la finalidad del instituto de la caducidad y que viene a establecer una equiparación entre los derechos y deberes de las partes. Sobre dicha base ha apreciado la caducidad (no ha sido controvertido que la reclamación por el actor se realizó transcurrido aquel plazo), extendiéndola a todos los demandados por su naturaleza y posible apreciación de oficio.

Por nuestra parte estamos en desacuerdo con dicha interpretación, según desarrollaremos en los fundamentos siguientes, por dos motivos: por haberse apreciado un supuesto de caducidad y por haberse aplicado el plazo fijado en la estipulación contractual que nos ocupa para la responsabilidad asumida por el vendedor al derecho de crédito establecido a su favor, todo ello teniendo presentes las reglas de interpretación contractual contenidas en los arts. 1281 y ss. del C. Civil , que, como ha destacado la doctrina, sigue primordialmente la denominada teoría subjetiva, prevaleciendo por ello la intención de los contratantes y debiéndose descubrir en la tarea interpretativa la intención de las partes, sin perjuicio de que la regla primera sea atender al sentido literal de las palabras como medio de expresión de la voluntad (art. 1281 del C. Civil ). En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 3 de noviembre de 2010 , que de la lectura del art. 1281 del C. Civil se llega a la conclusión que es la intención de las partes y no la literalidad del contrato el elemento de interpretación prevalente, añadiendo que " La sentencia de 30 octubre 2002 afirma que «la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( Sentencia de 21-4-1993 , que cita las de 20-4-1944 y 14-1-1964 )» ; y la de 30 noviembre 2005 añade que « el artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autoresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza, buena fe en ellas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 ) ». " De igual forma, ha señalado últimamente también el Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de noviembre de 2010 con todas las que cita) que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo estarse, por consiguiente, al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes, entrando en juego las demás reglas hermenéuticas únicamente cuando, por falta de claridad de los términos del contrato, no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión de la apreciación de un supuesto de caducidad, porque si se tiene presente que dicho medio extintivo surge cuando se señala un plazo fijo para la duración de un derecho , de tal modo que transcurrido ya no puede ser ejercitado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1983 y 10 de noviembre de 1994 ), y que en el presente caso no nos podemos más que mover en el ámbito de la caducidad convencional (esto es, la derivada de la autonomía privada), en modo alguno apreciamos en el contrato que el plazo de cinco años y siete meses fijado para la responsabilidad de la vendedora pueda constituir un término de caducidad tal como está configurado y, desde luego, que se invoque su posibilidad de apreciación de oficio para extender sus efectos. En cuanto a este segundo punto, porque no se ha tomado en consideración que la caducidad legal y la convencional no participan de los mismos caracteres (de ahí las discusiones doctrinales sobre si cabe hablar como tal de caducidad convencional y acerca de lo afortunada de esta denominación), siendo precisamente uno de ellos el de la apreciación de oficio. En cuanto al segundo punto, porque estimamos que la estipulación séptima lo que fija es un plazo de garantía (en una línea próxima a la defendida en el recurso de apelación) y no un plazo para exigir responsabilidad de manera que una vez vencido no pudiere ya reclamarse aun habiendo acontecido uno de los supuestos contemplados en la norma contractual, como ratifica el contenido de la estipulación octava que la complementa, en una aplicación del criterio sistemático (art. 1285 del C. Civil ), guardando además coherencia en una interpretación finalista (art. 1286 del C. Civil ), combinación ésta de criterios interpretativos de la que ha prescindido el juez de instancia.

Debe tenerse presente que salta a la luz que las responsabilidades asumidas por el vendedor frente a los compradores y derecho otorgado por éstos al mismo se orienta a evitar desequilibrios entre las prestaciones en función del precio pactado en relación con el valor real de las participaciones sociales vendidas que se calcula, que no puede verse más que afectado negativamente en el futuro en caso de exitosa exigencia de responsabilidad a la sociedad o, diversamente, de manera positiva, caso de lograr unos ingresos vía devoluciones tributarias o de otro tipo. Se trata de una conclusión lógica y racional que en modo alguno ha sido desvirtuada por las partes y tampoco resulta contradicha por el acervo probatorio, siendo connatural a este tipo de operaciones, por mucho que en la mayoría de ocasiones su toma en consideración o valoración (se trate de meras expectativas o ya se haya alcanzado cierto grado de realidad) quede embebida en el precio fijado para la transmisión. Buena muestra de lo expuesto es que los testigos provenientes del Grupo Solplay que han declarado en el acto del juicio (Sra. Angelina y Sr. Cristina ) han puesto de relieve que en la adquisición por su parte de todo el capital social de la codemandada Play Electrónicos SL se habló durante la negociación de que había una deuda por tasa del ejercicio 2001 pero que no se descontó del precio porque se pensaba compensar con las sumas pendientes de cobro por devoluciones del gravamen complementario.

Partiendo de lo expuesto, si leemos la estipulación séptima antes transcrita vemos que se dispone que la actora asume durante un plazo de cinco años y siete meses la responsabilidad que pudiere derivarse de las reclamaciones que se efectuasen a Caplay por hechos anteriores a la venta, siendo posteriormente desarrollada.

Puede entenderse dicho plazo como lo ha estimado el juez de primer grado, esto es como un plazo de caducidad o, como nosotros estimamos, como un plazo de garantía, es decir, en otras palabras, como un plazo en que necesariamente tiene que exigirse responsabilidad a la demandante o como un plazo en que tiene que acontecer un hecho para poder exigir la responsabilidad establecida (quedando sujeta en este último caso la correspondiente acción personal al plazo general de los 15 años como pretensión tendente al cumplimiento de un contrato), dicotomía ésta en modo alguno inhabitual en el ámbito de la denominada caducidad convencional ya referida por la proximidad de ambos supuestos, ya que, como la doctrina ha remarcado, el plazo de garantía en si mismo actúa en orden a su eficacia como de caducidad.

Este posible entendimiento diverso derivado de la lectura de la estipulación séptima conlleva que no podamos estar sin más al criterio de la literalidad de la misma sino que debamos recurrir a los restantes criterios combinándolos, surgiendo entonces la estimación que hemos proclamado sobre la base de la finalidad de la misma ya expuesta (con la que casa o compagina mejor y es la que responde propiamente a la misma, al contrario que el instituto de la caducidad que tiende a dar certidumbre o seguridad a determinas situaciones jurídicas y que difícilmente encuentra justificación en este caso) y de lo dispuesto en la estipulación octava que complementa a la séptima disponiendo como actuar ante una reclamación que recibiera la sociedad sin sujeción a término fatal alguno y con expresa mención a un "periodo de garantía" que no puede más que identificarse con aquel plazo por la relación expuesta, ratificando nuestra consideración el hecho que se disponga que dicho periodo se extenderá hasta tanto no existan reclamaciones pendientes o sujetas a resolución administrativa por hallarse en trámite de recurso o impugnación, y la circunstancia de fijarse el mecanismo para la efectividad de la responsabilidad de la vendedora al margen de toda reclamación formal a la misma (incluida por tanto la judicial, que es la que parece que se ha tomado en consideración en la instancia) y con fijación de un plazo específico al respecto, cohonestando con lo expuesto la alegación de la parte apelante de que el plazo se fijó en atención al periodo que se calculó que por los plazos de prescripción aplicables podían surgir liquidaciones o reclamaciones por deudas fiscales, laborales o derivadas de sanciones administrativas que tuvieran su origen en hechos anteriores a la venta.

QUINTO.- En cuanto a la aplicación de dicho plazo al derecho de crédito otorgado al vendedor en la misma estipulación séptima y cuya efectividad se pretende en este pleito en relación con determinadas devoluciones tributarias correspondientes a Caplay SA, acontece idéntica circunstancia que en el caso anterior. Estimamos, a diferencia del juez de primer grado, que no podemos estar exclusivamente al sentido literal de los vocablos por no resultar de modo inequívoco el propósito del negocio y confluir suficientes ambigüedades, debiendo por ello recurrirse también al resto de criterios hermenéuticos, siendo índice de lo expuesto el que el Auto de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de enero de 2007 que confirmó el sobreseimiento del proceso penal previo seguido por los hechos litigiosos (doc. n.11 de los aportados con la demanda) diga en relación al último párrafo de la clausula 7ª que recoge aquel que "no puede decirse que la clausula sea clara y precisa" y que "de entrada provoca u origina un juego interpretativo que entendemos ineludible"

Reseñamos previamente que se basa el juez de primer grado en la expresión "de igual forma" con que se inicia el párrafo en que se determina el derecho litigioso de la vendedora, lo que le lleva a considerar que éste se configura en los mismos términos que su responsabilidad, esto es, sujeta al plazo antes analizado, lo que entiende además que es lógico por esa correlación, que se establece una equiparación y que dicho plazo concuerda con la finalidad de la caducidad. Todos estos argumentos son rechazables partiendo de la base de que, como hemos apreciado, no se fijó previamente un supuesto de caducidad, no cabe hablar de equiparación o correlación cuando son diversos los puntos a comparar (la responsabilidad que se asume por la vendedora, en cuanto su origen, no encuentra más límite que el temporal, pues en su desarrollo en la estipulación séptima se incluye finalmente en su apartado C "cualquier otra obligación o responsabilidad devengada con anterioridad al día de hoy y reclamada a Caplay SA" , mientras que el derecho de crédito que se reconoce se refiere exclusivamente a devoluciones por ingresos indebidos, lo que es obvio que nos remite al ámbito tributario) y el término "de igual forma" puede recibir en el presente caso distintos significados, esto es, desde utilizarse como sinónimo de "asimismo" o "también" hasta el sentido defendido en la sentencia impugnada (en los mismos términos que la responsabilidad previamente establecida) pasando por múltiples modulaciones de este último (su extensión puede ser más que variable).

Partiendo de lo expuesto entendemos que si se hubiera querido fijar un plazo a los efectos de este derecho se habría hecho constar expresamente sin género de duda alguna, tal como se verificó a propósito de la responsabilidad asumida por su titular, en la que se destacó el plazo con letras mayúsculas. De ahí que estimemos que no cabe defender cualquier limitación temporal al respecto más allá de las que derivan directamente de la regulación general de la prescripción de las acciones personales, no siendo además coherente asumirla desde el punto de vista de la finalidad y contenido del derecho otorgado. En cuanto a la primera, nos remitimos a lo previamente expuesto acerca de la razón de ser que se aprecia en este pacto contractual. En cuanto al segundo, porque no puede obviarse que su efectividad requiere de una actitud activa de la sociedad Caplay SA en orden a obtener las correspondientes devoluciones por ingresos indebidos que son las que generan este derecho, es decir, a diferencia del punto de la responsabilidad, la posición de esta mercantil debe ser activa y la misma podría influir inevitablemente en el desarrollo de aquel y, por tanto, en la virtualidad negada, no siendo por ello de extrañar que a estos efectos no se establezca en modo alguno como debe actuarse entre las partes del contrato, a diferencia del otro supuesto en la estipulación octava previamente referida.

Apreciamos que vienen a ratificar todas estas consideraciones los siguientes hechos: que hasta este pleito no se hubiera aducido por los demandados cuestión alguna referente a una limitación temporal del derecho, pese a la existencia de un proceso penal previo (con declaraciones de quienes intervinieron en la operación) y unas comunicaciones privadas entre las partes sobre la cuestión; que en la propia contestación del codemandado Sr. Baldomero nada se alegue al respecto; y que, transcurrido el plazo de cinco años y siete meses que el juez de primer grado ha estimado aquí aplicable, por el propio Sr. Baldomero , sobre la base de la existencia de la obligación que le incumbía como reverso del derecho que nos ocupa, interesara una exoneración al respecto del Grupo Solplay como titular a la postre de todo el capital social de Play Electrónicos SL que, a su vez, había absorbido a Caplay SA, según se desprende de los términos de sus declaraciones, de su contestación y comunicación privada con la actora que obra en las actuaciones (en un aspecto que propiamente ha venido a ser confirmado desde el Grupo Solplay por el testigo Doña. Cristina ), actitudes éstas impropias de haberse considerado extinguido el correspondiente derecho.

En todo caso se trata una cuestión que pierde relevancia por cuanto, aunque estimáramos que es aplicable idéntica limitación temporal que en el caso de la responsabilidad previa, deberíamos de considerar igualmente para ser coherentes que se trataba de un plazo de garantía, esto es, de un periodo en el que debía surgir el derecho a las devoluciones al margen de su efectividad para poder reclamar posteriormente parte de su importe el actor y, en el presente caso, dicha circunstancia aconteció dentro de dicho plazo (vencería el 27 de mayo de 1998) en la medida en que vinieron determinadas por resoluciones del Tribunal Constitucional recaídas dentro del mismo declarando la inconstitucionalidad del gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego y que ésta ostenta la naturaleza de impuesto, según puede comprobarse en las resoluciones de la Administración Tributaria que reconocieron las devoluciones tributarias determinantes del derecho invocado (doc. 2 de la demanda), habiéndose instado además las mismas también dentro de dicho plazo (ya que en fecha 3 de octubre de 1997 ya se solicitaron, según obra al folio 372 y ss. de las actuaciones, con reclamación económico-administrativa en marzo de 1998 ante el TEAR de Valencia, según figura en los antecedentes del recurso contencioso deducido contra su desestimación presunta, tal como consta en el folio 361 de las actuaciones).

SEXTO.- Consecuencia de lo expuesto es que proceda la estimación del recurso y, con ella, de la demanda deducida al no haberse discutido los restantes aspectos del derecho litigioso, inclusive la pertinencia de la cuantía reclamada, careciendo de virtualidad el motivo aducido en la instancia por la representación de D. Baldomero para quedar excluido como sujeto pasivo del mismo, dado que la asunción liberatoria de deuda que ha venido a aducir con sustitución del mismo por el Grupo Solplay en la relación obligatoria carece de todo sustento por las siguientes razones:

1) Ya dijo esta Sala en Sentencia de 8 de octubre de 2007 que "La STS de 22 de diciembre de 2003 , con cita de la de 20 de mayo de 1997 dice que "es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad del convenio entre los deudores como de expromisión -convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es indispensable en todo caso para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al art. 1205 del Código Civil y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor".

Es además doctrina jurisprudencial reiterada la que recuerda que la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución ( sentencias del TS de 10 de mayo de 1979 , 23 de mayo de 1980 , 16 de febrero de 1983 , 28 de marzo de 1985 , 10 de julio de 1986y 17 de febrero de 1987 )" .

2) Sobre dicha base no puede decirse que en el presente caso conste debidamente una asunción de la deuda en términos que modifiquen la relación obligatoria que nos ocupa por convenio entre el deudor primitivo (Sr. Baldomero ) y el nuevo (Grupo Solplay), de igual forma que tampoco puede afirmarse que concurra un acto inequívoco por parte del acreedor consintiendo dicho cambio.

3) En cuanto a la existencia de la asunción de deuda, que se hace radicar, por un lado, en el hecho de que Caplay SA fuera absorbida por Play Electrónicos SL y todo el capital social de ésta fuera adquirido por el Grupo Solplay y, por otro, en que esta última ha exonerado de responsabilidad a D. Baldomero de las contingencias fiscales o laborales que puedan repercutir en Play Electrónicos SA en razón de su actividad social por actuaciones anteriores o posteriores, por cuanto no hay ninguna asunción de deuda, esto es, la llamada delegación (convenio entre deudor primitivo y el nuevo por el que éste se hacer cago de la deuda), en la medida en que la exoneración de responsabilidad verificada por el Grupo Solplay a favor de D. Baldomero en los términos esenciales referidos y que aparecen reflejados en el documento que figura en el folio 276 de las actuaciones y que contiene la expresión escrita de dicha exoneración no son más que eso, una exclusión de posibles responsabilidades futuras, no apreciándose ánimo novatorio alguno, habida cuenta que lo que hace Solplay no es asumir una deuda de D. Baldomero , sino comprometerse a no exigirle responsabilidad alguna en el marco fijado, no habiendo tomado en consideración además su representación procesal que la exoneración otorgada lo es en relación a contingencias atinentes a Play Electrónicos SL en razón de su actividad social y la obligación cuyo cumplimiento se le reclama al Sr. Baldomero lo es en virtud de un contrato de compraventa en el que intervino en dicha condición en nombre propio, al margen de toda cuestión relacionada con el objeto social de la entonces mercantil Caplay SA, por mucho que aquella obligación se estableciera en función de contingencias fiscales positivas de ésta derivadas del desarrollo del mismo.

4) Por si lo anterior no fuera suficiente, no cabe ver consentimiento alguno y menos en los términos que son requeridos conforme a la doctrina anterior en la reclamación verificada por la parte actora a través del Doc. 6 de los aportados con la demanda y de la que la representación procesal de D. Baldomero lo extrae, habida cuenta que con la misma viene a reclamarse en unos términos concretos el cumplimiento de la obligación litigiosa de dos de los obligados y nada más, no existiendo indicio alguno ni de que se excluyera con dicha reclamación al tercer obligado (el Sr. Baldomero , con el que ya se había entablado comunicación extrajudicial con motivo de dicha obligación) ni de que se aceptara acuerdo novatorio alguno del que no aparece referencia alguna en dicho documento, no pudiendo más que causar cierto asombro las interpretaciones que se han sustentado para fundamentar este motivo de oposición y que casan mal con los contornos propios de una asunción de deuda como supuesto de novación modificativa eficaz (sirva como mero ejemplo la ausencia de toda identificación) e, incluso, con el comportamiento de la apelante, pues no debe olvidarse que la reclamación judicial que se anunciaba en aquella para el caso de ausencia de pago sobre la base de la existencia de un supuesto delito de apropiación indebida no se limitó a Play Electrónicos SA sino que se extendió también a D. Baldomero a través de la correspondiente querella, según consta en los particulares del correspondiente proceso penal que fueron aportados con la demanda.

SEPTIMO.- La estimación de la demanda ya apuntada determina que deban ser condenados los demandados (exceptuando a Caplay SA por su ausencia de capacidad según ya expusimos) a satisfacer al demandante la cantidad de 321.704,35 euros, suma que devengará intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda dados los términos de la petición al respecto contenidos en la misma, careciendo de relevancia e interés realizar los pronunciamientos meramente declarativos instados en la demanda al erigirse en el antecedente lógico e inexorable del pronunciamiento de condena y, por tanto, no ser precisa su contemplación expresa e individualizada.

OCTAVO.- Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC . En cuanto a las costas de la instancia, debemos distinguir conforme al art. 394 de la misma Ley . Las que puedan derivarse de la pretensión dirigida contra la mercantil Caplay SA deben ser impuestas a la parte actora como consecuencia de su no acogimiento, atendido igualmente al hecho, ya apuntado, que la misma no desconocía su extinción como consecuencia del proceso de fusión por absorción con la otra mercantil codemandada (ha adjuntado a la demanda la correspondiente hoja registral donde constan estos extremos). En cuanto al resto, deben ser impuestas a los demandados condenados dada la estimación de las pretensiones respectivas dirigidas contra los mismos.

Deberá procederse, asimismo, a la devolución de la totalidad del depósito verificado para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caceva S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 633 de 2007, y apreciando de oficio la falta de capacidad de la codemandada Caplay SA, revocamos la reseñada resolución recurrida, adoptando en su lugar los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar a la compañía Play Electrónicos SL y D. Baldomero a satisfacer a la demandante Caceva SA la cantidad de 321.704,35 euros con los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición a los citados demandados de las costas devengadas en la primera instancia por las respectivas pretensiones dirigidas contra los mismos.

2) Sobreseer el presente procedimiento respecto la codemandada Caplay SA, con imposición a la demandante Caceva SA de las costas procesales que hayan podido devengarse por la pretensión dirigida contra dicha mercantil.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada no realizamos especial pronunciamiento.

Procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido a efectos de este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.