Sentencia Civil Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 509/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00029/2011

Fecha: veintisiete de enero de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandada: ACISCLO GESTIÓN DE PATRIMONIOS S.L. (antes ANTUVI GESTION E INVERSION DE

PATRIMONIOS INMOBILIARIOS, S.A.)

PROCURADOR: VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO

Apelado y demandante: LAND PROPERTIES, S.A

PROCURADOR: JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

Autos: 1922/2009 juicio cambiario

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.54 MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a veintisiete de enero de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de JUICIO CAMBIARIO 1922 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 509 /2010 , en los que aparece como parte apelante ACISCLO GESTIÓN DE PATRIMONIOS S.L. (antes ANTUVI GESTION E INVERSION DE PATRIMONIOS INMOBILIARIOS, S.A.) representado por el procurador D. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO , y como apelado D. LAND PROPERTIES, S.A representado por el procurador D. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1922/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 54 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Arturo Hernández Presas Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de MADRID se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "ESTIMANDO LA DEMANDA INICIAL presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cayuela Castillejo en nombre y representación de LAND PROPERTIES S.A., y DESESTIMANDO LA DEMANDA DE OPOSICION presentada por la Procuradora Sra. Pérez Milet Diez Picazo en nombre y representación de ANTUVI GESTION E INVERSIÓN DE PATRIMONIOS INMOBILIARIOS S.A. CONDENO a esta a pagar:

1º) La suma de 225.000 euros de principal.

2º) Los INTERESES DE DEMORA calculados conforme al fundamento de derecho sexto desde la fecha de vencimiento del pagaré hasta el completo pago.

3º) Las COSTAS causadas en el procedimiento.

Sin perjuicio de ulterior liquidación intereses y costas se han presupuestado en 15.000."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO , dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ACISCLO GESTION DE PATRIMONIOS, S.L. (antes ANTUVI Gestión de Patrimonios Inmobiliarios, S.A.) alega en primer lugar nulidad de actuaciones referida a la prueba pericial contable por infracción del art. 345 LEC y aplicación de los art. 238 y 240.1 LOPJ . En este sentido relata la secuencia procedimental destacando la indeterminación horaria de la resolución de 11 Diciembre 2009 sin que ni el perito ni el Juzgado indicasen después la hora en que se practicaron las operaciones. Por otra parte se impidió así la posibilidad de valerse de los auxiliares técnicos según lo establecido en el art. 33.2 del Código de Comercio. Lo que sucede es que ya en 26 Noviembre 2009 el perito D. Alexis indicó por comparecencia ante el Juzgado que se personaría en la empresa Land Properties los días 11 ó 18 de Diciembre. Sobre esta actuación de las operaciones periciales tuvo cumplido conocimiento ANTUVI así como del escrito de Land en el que se indicaba también el número de teléfono y persona a contactar para coordinar la hora. De todos estos datos conocidos: lugar, día, teléfono y persona encargada de la coordinación, lo único manifestado por ANTUVI fue la imposibilidad de acudir en esas fechas si bien tal causa no fue atendida, notificándose al efecto y siendo consentida la Diligencia de Ordenación sin objetarse, pues , ni las fechas ni los datos proporcionados por Land en su escrito de 4 Diciembre 2009. Firme, pues, la fecha, la indicación de la hora exacta a coordinar con Land quedaba a expensas de un acuerdo entre los interesados. Obviamente y disponiendo del conocimiento de que se mantenía la fecha 18 Diciembre bastaba comprobar su inicio con una simple llamada telefónica pues también se conocían los datos facilitados por Land. Por lo tanto, el aviso a las partes del momento en que llevarían a cabo las operaciones está cumplido porque son aquéllas las que ab inicio ofrecieron un elemental sistema de comunicación para concretar la hora de manera que no se causa indefensión a quien conoce la fecha y puede confirmar el horario sin necesidad de añadir ninguna otra actuación consintiendo todo aquel ofrecimiento de datos y resoluciones en orden a la práctica de las operaciones.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de apelación se alega infracción de los arts. 1281 y 1282 C.c . al sostenerse que la finalidad del título cambiario fue la garantía del pago de la obligación que no estaba vencida ni era exigible. Dentro de la amplia aplicación del art. 67 LCCH se plantea la interpretación del contrato de 11 Mayo 2007 de rescisión de mutuo acuerdo del contrato de préstamo participativo de 24 Junio 2002. Para el apelante la cláusula quinta contiene una previsión de futuro que supone que con el abono de las cantidades señaladas en la estipulación primera quedará rescindido el contrato de 24 Junio . Pero esa expresión literal no es sino la confirmación de una intención claramente reflejada tanto en los antecedentes (EXPONEN) como en las ESTIPULACIONES. En el III de aquéllos se dice que las partes deciden resolver el contrato originario y por eso se devuelve la cantidad adeudada; las del préstamo participativo. Pero el abono (Cl.5ª) no es sinónimo de pago voluntario sino que como cumplimiento de cualquier obligación es exigible en caso contrario. Por eso se acuerdan los efectos del incumplimiento (Cl.4º). De lo que se trata es de extinguir la obligación del abono de las cantidades bien de modo voluntario o forzoso como aquí sucede, pero no de sustituir un contrato resolutorio por otro de naturaleza distinta. Que la finalidad fuese la de garantizar el pago supone que tiene que probarse aquélla y para ello se apuntan dos datos: uno la no contabilización de alteración alguna en el contrato de cuentas en participación y la no existencia de provisión alguna por el supuesto impago. Y dos, la posibilidad de cumplir sus obligaciones de modo alternativo: bien abonado el pagaré o participando en resultados que correspondieran a Land. Respecto del aspecto contable lo cierto es que este punto se desarrolla a la vista del informe pericial de D. Alexis en la última parte del F.J. QUINTO de la sentencia recurrida explicando su alcance. Nada se impugna ahora sobre esa conclusión ni se aporta un criterio técnico más y mejor fundado en apoyo de su tesis sino que se sostiene una opinión personal frente al informe pericial pero sin explicar la razón de esa opinión. Así las cosas vincular ese criterio subjetivo a una finalidad de garantía carece de soporte fáctico, argumental y probatorio. En cuanto al cumplimiento alternativo, constituye un planteamiento también carente de los mismos soportes. Ni una sola referencia a ese cumplimiento alternativo se extrae del contrato resolutorio sino todo lo contrario. Que en 24 Junio 2002 se proyectase llegar en un futuro a participar y obtener beneficios en un proyecto no se discute. Lo que ocurre es que el contrato de 2007 resolvió ese vínculo y entender que esa resolución se produciría por la simple entrega de pagarés es contrario al art. 1170 C.c . como indica la sentencia apelada, procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Acisclo Gestión de Patrimonios, S.L. (antes Antuvi Gestión de Patrimonios Inmobiliarios, S.A.) contra la sentencia de 12 Marzo 2010 del JPI nº 54 de Madrid dictada en procedimiento 1922/09 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.