Sentencia Civil Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 251/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 29

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 251/10

JUICIO Nº 1625/09

En la Ciudad de Málaga a 31 de enero de 2011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1625/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., representada por el Procurador Sr. Rosa Cañadas, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida D. Teodosio , representado por el Procurador D. Felipe Torres Chaneta, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/11/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Torres Chaneta , en nombre y representación de D. Teodosio , asistido por el Letrado D. Cristóbal Jiménez Naranjo, contra la entidad "La Reserva de Marbella", representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañada y asistido por el Letrado D. Enrique España García , debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa celebrado entre los litigantes de fecha 23 de octubre de 2.003, condenando a la parte demandada al interés pactado en el contrato desde el 23 de octubre de 2.003, así como al pago de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de enero de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Teodosio se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato, contra la entidad La Reserva de Marbella, S.A., recayendo en la instancia sentencia sustancialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad La Reserva de Marbella, S.A., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada en autos e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado. Así mismo, por la representación procesal de D. Teodosio se impugna el pronunciamiento relativo a los intereses contenido en dicha resolución.

SEGUNDO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 23 de octubre del 2003 un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción, en virtud de los cuales la demandada vendía al actor la vivienda sobre plano identificada con el nº NUM000 , tipo NUM001 , en el nivel NUM002 , del bloque nº NUM003 , en la manzana NUM004 , de la promoción inmobiliaria denominada La Reserva de Marbella, sita en dicha localidad, a la que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM000 y el trastero nº NUM000 del mismo bloque, por un precio de 221.939,40 euros, IVA incluido, del que el comprador ha abonado la suma de 66.581,82 euros, conviniendo que el resto sería abonado a la entrega de las llaves de los inmuebles adquiridos. En el contrato se estipuló que el plazo para terminación y entrega de las viviendas sería el 31 de mayo del 2005. Así mismo se recogía en la cláusula sexta de dicho contrato que, según determina la Ley 57/68, las cantidades entregadas a cuenta del precio durante la construcción serían ingresadas en la cuenta abierta por la vendedora a su nombre en el Banco Popular Español, S.A., cuyos importes serían avalados por dicha entidad bancaria de acuerdo con la Póliza de Garantía que se suscribiría al efecto y que una vez satisfecha la prima de la citada póliza individual le sería entregada a la compradora. Así mismo se estipuló en la cláusula séptima que en el caso de que se plantearan dificultades respecto de alguna autorización administrativa, a causa de las cuales resultara imposible la realización de la vivienda objeto del contrato, o retrasara la ejecución material del mismo, el comprador tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio más el interés legal correspondiente. Con fecha 23 de mayo del 2006, la vendedora emplazó al comprador para que comparecieran el 2 de junio del 2006 ante el Notario Sr. Soriano García, a fin de otorgar las oportunas escrituras públicas de compraventa, apercibiéndole que en caso de incomparecencia, la vendedora daría por resuelto el contrato privado de compraventa reteniendo las cantidades recibidas a cuenta del precio total, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos. En esa misma fecha el comprador remite requerimiento notarial a la vendedora, adjuntando informe del Excmo. Ayuntamiento de Marbella en el que se denegaba la Licencia de Primera Ocupación a la edificación por haberse realizado modificaciones con respecto al proyecto en su día aprobado que incumplían la normativa urbanística vigente, instando a la subsanación de los defectos que fuera necesaria para la debida obtención de la citada Licencia de Primera Ocupación, como requisito inexcusable para el otorgamiento de escritura pública, apercibiendo a la vendedora de que si no se obtuviese dicha Licencia en el plazo de tres meses, ello podría suponer una causa de resolución contractual, dadas, además, las demoras sobre el plazo contractual pactado para la entrega que se fijó a 31 de mayo del 2005. Tras ello, por el comprador se remitió a la vendedora, con fecha 11 de mayo del 2009, requerimiento resolutorio del contrato por incumplimiento de la vendedora, interesando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses. Por el actor, como comprador, se ejercita la presente acción en iguales términos.

TERCERO.- De contrario se alega por la demandada que ha dado cumplimiento al contrato y que los retrasos en su terminación se debieron las huelgas habidas en el sector, pese a lo cual la obra concluyó el 8 de febrero del 2006, según se acredita en el Certificado final de Obra que se aporta, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos a 21 de febrero del 2006, tras lo cual, con fecha 22 de febrero del 2006, se formuló por la demandada solicitud de Licencia de Primera Ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella, y no obtenida la misma, se presentó, con fecha 23 de mayo del 2006, solicitud ante el Ayuntamiento citado interesando se tuviera por concedida Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo. Frente a tal petición, la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Marbella, con fecha 18 de octubre del 2006 acordó desestimar el silencio administrativo invocado y denegar la Licencia de Primera Ocupación solicitada al incumplirse los requisitos establecidos en la legislación urbanística aplicable, al haberse realizado modificaciones con respecto al Proyecto en su día aprobado que incumplen la normativa urbanística vigente. Frente a dicho Acuerdo, la demandada interpuso el oportuno recurso de procedimiento ordinario nº 417/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Málaga.

CUARTO.- El motivo resolutorio alegado y estimado en la instancia, viene referido al incumplimiento por parte del vendedor de su obligación principal, cual es la falta de entrega efectiva de la vivienda en las condiciones necesarias para el uso de su destino, en cuanto que, a la fecha de pactada, no consta que el Excmo. Ayuntamiento de Marbella hubiera expedido la tan repetida Licencia de Primera Ocupación, entendiendo la promotora que la falta de la misma no impide que la vivienda sea entregada y ocupada por los compradores, pues las obras de construcción están terminadas, tal y como se desprende de la Certificación Final de Obras que fue expedida en su día. La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye por el tribunal que la licencia de primera utilización no se concede a un piso en concreto sino a la edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas ..; y que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. El promotor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra ( STS 3-11-99 ). En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sin una actividad reglada, y que no se suple por el trascurso del tiempo (SS Sala 3.º, S. 51, TS SS 18 Jul. 1997 , 1 y 23 Jun ., 20 Oct . y 14 Dic. 1998 ). La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa de Disciplina Urbanística. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver los compradores-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como promotora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa.

QUINTO.- Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987) pues como dijera la TS S 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que hubiera sido concedida a la fecha pactada para la entrega.

SEXTO.- Dicha actitud vulnera el contenido de los artículos 1124 y concordantes del Código Civil referentes al contrato de compraventa de inmuebles. La mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 4 Mar. 1992 , 24-Febrero-1990 y 7 Jun. 1991 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias, 14-Febrero y 16-Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, si bien no existe un pacto expreso que obligue al vendedor a tramitar la tan repetida licencia de ocupación, es evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió en las condiciones esenciales de uso, lo que justifica por tanto la resolución del contrato por el comprador, por el incumplimiento contractual. De manera que interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que al no haber obtenido el vendedor la licencia mencionada, siendo su fin la necesaria comprobación de que el edificio se acomoda a lo preceptuado en el proyecto que sirvió a su vez de base para la concesión de la licencia, lo que pone en duda de si el edificio se ha construido conforme al proyecto, es decir si reúne las características debidas, lo que podía causar al comprador diversos problemas o limitaciones en el uso de la vivienda comprada, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato. Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado, que se produce causa de resolución contractual cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único --con categoría de motivo causalizado-- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido -- Sentencias de19 Ene. 1993 , 24 Feb. 1993 , 24 Nov. 1993 , etc.--, razones mas que suficientes para desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de la resolución contractual suscrita entre las partes, el actor tiene derecho a que se le restituyan las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, que ascienden a 66.581,82 euros, más los intereses devengados de dicha suma, que como establece el artículo 3 de la Ley 57/1968 , corresponden a un interés legal desde la fecha en que dichas sumas fueron entregadas hasta su efectiva devolución, no sólo por imperativo de la normativa especial citada, si no porque, además, las partes se sometieron a la misma en las estipulaciones sexta y séptima del contrato suscrito. Razones que llevan, a su vez, a la estimación del recurso entablado por la representación procesal de la parte actora.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad La Reserva de Marbella, S.A., ésta deberá abonar las costas causadas a su instancia en esta alzada, al rechazarse sus pretensiones, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por la representación procesal del actor que ha sido estimado. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad La Reserva de Marbella, S.A., representada en esta alzada por el procurador Sr. Rosa Cañadas y estimándose el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio , representado en esta alzada por el procurador Sr. Torres Chaneta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto parte de la misma, debemos condenar y condenamos a la entidad la Reserva de Marbella, S.A. a que abone al actor los intereses legales devengados desde el momento en que se abonaron las cantidades entregadas a cuenta del precio, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma. Todo ello, con imposición a la entidad la Reserva de Marbella, S.A. del pago de las costas causadas por su recurso en esta alzada, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas por el recurso entablado por D. Teodosio .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.