Sentencia Civil Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 269/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 269/2010

ORDINARIO 345/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE GANDESA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª REBECA CARPI MARTIN (Suplente)

En Tarragona, 10 de enero de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el recurso de apelación, interpuesto por la mercantil NUEVAS CREACIONES TORRE -EBRO 2008, S.L, representada en esta alzada por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendida por el letrado Sr. Gebelli Jove contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Gandesa en fecha nueve de febrero de 2010, en autos de Juicio ordinario nº. 345/2008 en los que figura como demandada la mercantil PAVIMENTS ASFALTICS MORA D'EBRE, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y defendido por la Letrada Sra. Vizcaíno Caballero, y como demandante la apelante.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "DECLARO la existencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada al haber ejecutado los trabajos de urbanización de forma no acorde con lo estipulado en el contrato. SEGUNDO.- DESESTIMO el resto de pretensiones formuladas por la parte actora. TERCERO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados, por la apelada se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra.Dª. Mª REBECA CARPI MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que estima parcialmente la demanda por haberse desestimado las pretensiones de reclamación de cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios presentadas por la apelante y derivadas de un contrato de obra suscrito el 23 de noviembre de 2006 entre las litigantes, en virtud del cual la parte actora encargó a la demandada la realización de las obras de urbanización de los polígonos 19 y 20 de Mora d'Ebre. La sentencia recurrida estima la pretensión de incumplimiento del contrato, al no haberse ejecutado el contrato conforme a lo estipulado, pero desestima las pretensiones de cumplimiento de lo pactado ejecutándose a costa de la demandada todos los trabajos necesarios para rectificar lo ya ejecutado y resarcimiento de los daños y perjuicios que por el retraso en el cumplimiento de lo pactado se generasen, que no han sido cuantificados. Recurre la parte actora aduciendo que, por haber quedado probado el incumplimiento contractual de la demandada, procede que se condene a la demandada al cumplimiento del contrato, no siendo óbice a ello el que durante el presente proceso se haya acreditado que el Ayuntamiento de Mora d'Ebre, como destinatario y en último término beneficiario de las obras de urbanización objeto del contrato, aceptase las obras de urbanización tal como se habían ya realizado, exigiendo únicamente la adaptación del proyecto y la asunción de los costes de ello derivados por parte de las litigantes. A consecuencia de tal aceptación por parte del Ayuntamiento, debidamente acreditada, procedió la parte actora a modificar el petitum de su demanda en el momento del juicio, en el sentido de pretender, en lugar de la inicial condena al cumplimiento íntegro del contrato originariamente suscrito, la condena al cumplimiento y asunción de costes de las modificaciones indicadas por el Ayuntamiento para ajustar la obra efectivamente realizada con el proyecto inicial. Dicha alteración del petitum fue rechazada por la jueza de instancia, que asimismo entendió que si bien el cambio de lo pretendido no era admisible en tal momento procesal, sí tenía como efecto la renuncia a la pretensión original que solicitaba la condena al cumplimiento íntegro del contrato inicial, quedando por ello también descartada tal pretensión. Considera la parte actora que tal rechazo de la pretensión no es ajustado a Derecho, por no haberse producido propiamente una alteración del petitum, siendo su pretensión, en todo momento, el que se de cumplimiento al contrato pactado, por más que se admita, habida cuenta de la aceptación de las modificaciones por parte del Ayuntamiento, que tales modificaciones no se rectifiquen. En coherencia con ello esgrime también la parte actora su pretensión de resarcimiento de los daños que el incumplimiento le ha generado, si bien tales daños no se cuantifican ni se precisan las bases para tal cuantificación, solicitando se determinen los mismos en fase de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- No es objeto de discusión el hecho de que la parte demandada incumplió parcialmente las obligaciones asumidas en el contrato de obra suscrito con la actora, al haber alterado la inclinación de las rasantes de los polígonos cuya urbanización era objeto de dichas obras. Así lo estimó la sentencia de instancia, a la vista de la prueba practicada, habiendo devenido firme dicho pronunciamiento, que no es objeto de recurso. La cuestión a determinar es, por tanto, si acreditado que hubo incumplimiento contractual, cabe derivar alguna consecuencia del mismo, como sería lógico entender atendida la dinámica contractual de nuestro ordenamiento jurídico y por aplicación de lo dispuesto, entre otros, en el art. 1124 CC , o cabe considerar que tal incumplimiento no ha generado ningún tipo de consecuencia, debiéndose en tal caso confirmar íntegramente el pronunciamiento de instancia.

Con carácter previo debe resolverse, sin embargo, la posible alteración del petitum realizada por la parte actora y la admisibilidad de tal alteración. Es fundamental tener presente, a tal fin, que la demanda inicialmente interpuesta en fecha 16 de septiembre de 2008, fue contestada en fecha 29 de octubre de ese año, aportando ya en ese momento la demandada, como documento núm. Catorce, el informe emitido por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Mora d'Ebre el día 9 de octubre de 2008, en el que el Sr. Leopoldo , Arquitecto técnico municipal, concluía en que no habría inconveniente en aceptar las modificaciones de las rasantes siempre que las mismas quedasen debidamente justificadas y se modificase convenientemente la modificación, de acuerdo con lo que indicasen los servicios jurídicos del Ayuntamiento. Posteriormente, en fecha 10 de febrero de 2009, emitió el Ayuntamiento de Mora d'Ebre una notificación del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en fecha 27 de enero de 2009 en el que confirmaba que el Ayuntamiento no tenía inconveniente en aceptar las rasantes tal como se había realizado finalmente por PAMESA, habiéndose requerido a la ahora actora, como promotora de la obra, para que presentase en plazo de tres meses el proyecto de modificación del proyecto de urbanización inicial. Finalmente, y tras haber recurrido la actora el referido acuerdo municipal de 27 de enero de 2009, el mismo queda confirmado mediante resolución definitiva de fecha 6 de mayo de 2009 que desestima el recurso de reposición de la actora, dándole nuevo plazo, ahora de dos meses, para presentar la modificación del proyecto originario conforme a los cambios en las rasantes que se habían realizado. Tanto la notificación del acuerdo adoptado en fecha 27 de enero como la notificación de la resolución del recurso de fecha 6 de mayo de 2009 fueron aportadas por la parte demandada como documentos núm. Uno y Dos en el acto de la Audiencia Previa, si bien la parte actora no procedió a la supuesta modificación del petitum de su demanda hasta la fecha del juicio, celebrado el día 29 de septiembre de 2009.

Ante el relato fáctico expuesto, cabe decir que, ex. art. 426 LEC , hubiera sido admisible una modificación de las pretensiones de la actora introducida en el acto de la audiencia previa, atendidas las pruebas documentales aportadas y la aceptación por parte del Ayuntamiento de Mora d'Ebre de las modificaciones respecto del contrato inicial, así como la negativa de tal Ayuntamiento a admitir una nueva obra que rectificase lo ya realizado para adecuarlo al proyecto originario, pero no un cambio en sus pretensiones que se platease en el acto del juicio, momento procesal en que no es admisible una alteración de los hechos controvertidos o de lo pretendido por cada parte, al haber sido ambas cuestiones plenamente clarificadas y fijadas en la fase procesal de la audiencia previa, no hallándose previsto, en ninguno de los preceptos que regulan la etapa procesal del juicio ( arts. 431-433 LEC ), una alteración de esas características.

Dicho lo anterior, no obstante, debe matizarse en el presente proceso que, tal como alega la parte actora en su escrito de apelación, no se ha producido propiamente una alteración del petitum de su demanda, que sigue siendo, en cuanto a una de sus pretensiones, el de que se dé cumplimiento al contrato estipulado entre los litigantes, tal como solicitaba en su demanda inicial, lo que es plenamente coherente con el hecho firme de haberse producido un incumplimiento contractual por parte de la demandada, tal como recoge la sentencia de instancia, y por ello acorde con lo dispuesto por el art. 1124 CC , aplicable a los supuestos de incumplimiento en contratos sinalagmáticos, que prevé en tales casos el derecho de la otra parte contractual de optar por exigir el cumplimiento o instar la resolución. En el presente caso, la pretensión de la parte actora ha sido siempre la de cumplimiento del contrato. Lógicamente, al haberse alterado dicho contrato por la realización de la obra en modo diverso del originariamente estipulado, por la aceptación del Ayuntamiento, tercero beneficiario del contrato y dueño en última instancia de la obra realizada, de dichas modificaciones, el cumplimiento que exige la parte actora desde su escrito de demanda se deberá producir en los términos que determina dicho Ayuntamiento en las resoluciones municipales que han sido aportadas a este proceso por la parte demandada, como documentos números Uno y Dos en la audiencia previa. Lo anterior no supone, en modo alguno, una alteración de lo solicitado con la demanda, que era y sigue siendo, entonces y ahora, la condena del demandado a cumplir con el contrato pactado, por más que al haberse introducido modificaciones en dicho contrato tal cumplimiento deba ser acorde con esas modificaciones. Así pues, debe estimarse la pretensión de la parte actora, contenida en el petitum de su demanda, de que, habiendo quedado probado y declarado el incumplimiento contractual de la parte demandada, se condene a la misma al cumplimiento del contrato, si bien tal cumplimiento deberá producirse en los términos fijados por el Ayuntamiento de Mora d'Ebre en sus resoluciones de fechas 27 de enero de 2009 y 6 de mayo de 2009, que exigen la modificación del proyecto originario para su adaptación a la realidad de la obra realizada, habiendo de presentar tal modificación del proyecto la parte actora, según establecen las resoluciones municipales, pero asumiendo la parte demandada todos los gastos costes de esa modificación.

TERCERO.- No son atendibles, finalmente, las pretensiones indemnizatorias de la actora, pues tal como ya se establecido en la sentencia de instancia y reconoce la propia apelante, no se han precisado en modo alguno ni esos daños ni los criterios para su determinación, de donde resulta, en definitiva, no sólo que la petición es contraria a lo dispuesto por el art. 219 LEC , sino sobre todo que no se ha acreditado su efectivo acaecimiento, siendo en todo caso una previsión hipotética de futuros daños que, de producirse, podrían dar lugar en su momento a las reclamaciones oportunas.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso y según lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil NUEVAS CREACIONES TORRE -EBRO 2008, S. L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Gandesa en fecha nueve de febrero de 2010, en autos de Juicio ordinario nº. 345/2008 , revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia:

1º) Condenamos a la demandada PAVIMENTS ASFALTICS MORA D'EBRE, S.A al cumplimiento del contrato celebrado con NUEVAS CREACIONES TORRE - EBRO 2008, S. L. en los términos fijados por el Ayuntamiento de Mora d'Ebre en sus resoluciones de fechas 27 de enero de 2009 y 6 de mayo de 2009, asumiendo la parte demandada todos los gastos costes de la modificación que exigen tales resoluciones, tal como se detalla en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución.

2º) Confirmamos, en cuanto al resto, la resolución recurrida.

3º) Sin imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.