Sentencia Civil Nº 29/2011, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 996/2009 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA Num. Uno

C/Pardo Gimeno 43

Tlno. 965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm 996/2009

Parte Actora: BACARDI & COMPANY LTD y BACARDI ESPAÑA SA

Procurador: ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ

Abogado: MONICA ESTEVE SANZ

Parte demandada: DINSA WORLD WIDE DISTILLERS SA

Procurador: FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Abogado: JAIME DE RIVERA LAMO DE ESPINOSA

SENTENCIA núm. 29/11

En Alicante, a 20 de Enero de 2011.

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa Magistrado Juez del Juzgado de Marca Comunitaria Num Uno, los presenten autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 996/2009 promovidos a instancia de BACARDI & COMPANY LTD y BACARDI ESPAÑA SA representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. ESTHER PÉREZ HERNANDEZ y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. MONICA ESTEVE SANZ contra DINSA WORLD WIDE DISTILLERS SA representado/a/s por el/la Procurador/a FRANCISCA CABALLERO CABALLERO y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a JAIME DE RIVERA LAMO DE ESPINOSA, sobre nulidad de marca nacional, infracción de marca comunitaria y competencial desleal.

Antecedentes

Primero - Que la mentada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual , previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimo pertinentes solicitaba se dictase Sentencia con los siguientes pronunciamientos: "A) DECLARE:

1. Que la importación, fabricación, ofrecimiento, comercialización y publicitación por DINSA WORLDWIDE DISTILLERS SA sin el consentimiento de las actoras, de la botella de GOA objeto del presente procedimiento , constituye:

a) Una infracción de los registros de marca comunitaria n° 323576 , 1784735 y 2494896 propiedad de BACARDI & COMPANY LTD subsumible en el artículo 9.1.b) y/o en el artículo 9.1.c) del reglamento sobre la Marca Comunitaria .

b) Una infracción del registro de marca española n° 1964297 propiedad de BACARDI & COMPANY LTD. subsumible en el artículo 34.2.b) y/o en el artículo 34.2.c) de la Ley española de Marcas, así como una infracción de la marca notoria no registrada consistente en el color azul pantone 306-C, propiedad de BACARDI & COMPANY LTD., subsumible en el artículo 34.2.b) en relación con el articulo 34.5 de la Ley española de Marcas.

c) Un acto de competencia desleal frente a las actoras subsumible en los artículos 5 y/o y/o 11 y/o 12 de la ley española de Competencia Desleal.

2. Que las actuaciones descritas anteriormente han ocasionado daños y perjuicios a las actoras y/o proporcionando un enriquecimiento ilícito a la demandada.

B) CONDENE, como consecuencia de lo anterior, a DINSA WORLDWIDE DISTILLERS SA a:

(a) Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

(b) Cesar inmediatamente y a abstenerse en el futuro de fabricar, ofrecer , comercializar, importar, exportar, usar, publicitar o almacenar para alguno de los fines mencionados, en España y en los demás Estados integrantes de la Unión Europea en lo que a las acciones por infracción de registro de marca comunitaria se refiere, el producto GOA bajo la forma de presentación objeto de la presente demanda.

(c) Retirar del tráfico económico, a su costa, en el plazo máximo de un mes o en el que alternativamente se fije por el juzgado , todas las unidades de los envases de ginebra objeto de la presente demanda, existentes en el mercado al tiempo de decretarse la ejecución de la sentencia, así como todos aquellos materiales promocionales , cualquiera que sea su soporte , o cualesquiera otros medios o documentos en los que tales envases se hayan reproducido.

(d) Destruir a su costa los envases del producto GOA bajo la forma de presentación objeto de la presente demanda así como los materiales publicitarios y cualesquiera otros documentos o soportes en que se reproduzca el mencionado envase, que se encuentren a su disposición así como los que se retiren del comercio como consecuencia de la ejecución del pronunciamiento condenatorio (c).

(e) Compensar económicamente a las adoras, en concepto de indemnización por daños y perjuicios y/o por enriquecimiento injusto:

(i) Mediante el pago de la cantidad de 9.049,01 ? a que ascienden los gastos causados por la preparación de la demanda no susceptibles de recuperación vía tasación de costas, que se reseñan en la página 66 de la demanda o, subsidiariamente, a la cantidad en que los mismos sean valorados por el Juzgado.

(ii) Mediante el pago de la cantidad a que asciendan los daños ya causados y los que pudieran llegar a ocasionarse hasta que finalice la actuación de la demandada objeto de la demanda que incluirá, entre otros , los causados a la imagen de marca y comercial de la actora por dilución y/o desprestigio, haciendo aplicación para su determinación de los criterios y bases de cuantificación establecidos en el Fundamento de derecho Sustantivo III.1.1 b) de la demanda y en el art. 43.3 inciso segundo de la Ley 17/2001 de Marcas, en el caso de que la cantidad resultante fuese Superior al pago que deba de efectuarse a la actora conforme al apartado 4 de la presente petición.

(iii) Mediante el pago de la cantidad resultante de aplicar los márgenes de beneficio que obtiene la demandada por la venta de cada uno de los productos infractores durante los últimos cinco años y aplicarlo a las ventas de los mismos por ella realizadas desde el inicio de su comercialización en adelante, en concepto de los beneficios obtenidos por la propia demandada en la explotación de la ginebra Infractora, en el caso de que la cantidad resultante fuese superior al pago que deba de efectuarse a la actora conforme al apartado 4 de la presente petición.

(iv) Mediante el pago de una cantidad equivalente al uno por ciento de la cifra de negocios realizada por la demandada durante los últimos cinco años con la comercialización de los productos infractores, en el caso de que dicha cantidad fuera Superior a la que se conceda a la adora por los conceptos (i) a (iii) anteriores.

(f) Publicar a su costa el texto Integro de la Sentencia o , subsidiariamente, su encabezamiento y parte dispositiva mediante su inserción en dos diarios de información genera/ y en una revista del sector de la distribución de la libre elección de las adoras, sin ningún tipo de apostilla o comentario por parte de la demandada.

El pago de las costas del procedimiento."

Segundo.- Admitida a trámite la demanda y se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en ej término legal , compareciere/n en autos y contestara/n aquélla verificándolo en tiempo y forma la demandada mediante escrito de contestación , en el que solicitó la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró aplicables

Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo , se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, testifical, pericial e interrogatorio , señalándose la celebración del juicio.

Cuarto- El día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para Sentencia

Quinto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concúrsales de preferente tramitación ascendiendo a 991 y 539 el número de asuntos registrados y Sentencias dictadas en 2010 y 28 en el presente año a fecha de esta resolución, que superan el módulo de asuntos previstos por el CGPJ para un órgano judicial de esta clase

Fundamentos

Primero: Objeto del procedimiento

Las entidades actoras BACARDI & COMPANY LTD y BACARDI ESPAÑA SA -en adelante BARCARDI- que explotan la ginebra BOMBAY SAPPHIRE, en su condición de titular la primera de varias marcas que protegen los elementos característicos de presentación de su ginebra, y la segunda por la posición concurrencial adquirida en el mercado español, formulan demanda frente a DINSA WORLD WIDE DISTILLERS S.A (en lo sucesivo DINSA) por considerar que la comercialización por ésta de la ginebra GOA con una presentación comercial calificada como parasitaria por aproximarse a la de BOMBAY SAPPHIRE supone una infracción de los Derechos sobre las marcas y una actuación de competencia desleal

El fundamento de las distintas pretensiones-declarativas y de condena trascritas en los antecedentes es, pues, doble al ejercitarse tanto acciones marcarias como derivadas de la legislación de competencia desleal.

Respecto de las primeras , dado que es titular de varias marcas comunitarias y de una marca nacional y también que lo es de una marca unionista notoriamente usada no registrada, se invocan los art. 9.1.b ) y 9.1.c) del Reglamento Comunitario (CE) Núm. 207/2009 de marca comunitaria (en adelante RMC) y los arts 34.2 .c) 40, 41, 43 y 44 de de la Ley 17/2001, de Marcas (en los sucesivo LM) en la extensa demanda de 164 folios de la que se extrae, en síntesis, que son dos las líneas arguméntales básicas: en primer lugar , que la presentación de la botella de ginebra GOA de la demandada presenta un grado de semejanza tal con la presentación embotellada de la ginebra BOMBAY ZAPPIRE que induce a confusión, sin que la utilización por la demandada de la denominación GOA y botella de configuración distinta haga que desaparezca; y en segundo lugar, que aunque no concurra riesgo de confusión, al ser las marcas de la actora renombradas y estar utilizando la demandada los elementos característicos de la presentación de la ginebra BOMBAY ZAPPIRE protegidos por aquéllas sin justa causa, está obteniendo una ventaja desleal del carácter distintivo de aquéllas , beneficiándose también del renombre de dichas marcas y perjudicando a su distintividad.

En cuanto a lo segundo, desde la óptica concurrencia! se alegan los arts 19, 5, 6, 11 , 12 y 18 de la Ley Española 3/1991, de 1 de enero de Competencia Desleal (en abreviatura LCD) al considerar que se trata de actos de imitación confusoria (art 6 ); contrarios a la buena fe por obstaculización por dilución (art 5); de explotación de reputación ajena (art 12) y de imitación (art 11)

En la contestación a la demanda formulada por DINSA, también extensa al superar el centenar de folios, se solicita la absolución por entender que no existe ni confusión ni aprovechamiento desleal del carácter distintivo de las marcas del actora ni perjuicio de su distintividad , no concurriendo el presupuesto para la protección de la marca no registrada consistente en el color azul pantone 306-C, sin que haya realizado en el mercado acto desleal, estando amparada su actuación en la marca comunitaria registrada n° 5.142.261 y en la solicitud de marca española nº 2.841.539 en tramitación

Procede en primer lugar analizar las infracciones marcarias denunciadas al ser la legislación protectora de la propiedad industrial especial respecto de la concurrencial, por lo que interesa dejar constancia de los signos en colisión.

Segundo.- Los signos marcarios en colisión

Las marcas cuya protección se reclama son las siguientes:

1º) Marca nacional num. 1.964.297 solicitada en 10/5/1995 y concedida el 5/7/2006 que protegen los productos de la clase 33 "vinos, espirituosos y licores"

2º) Marca comunitaria n° 323.576 solicitada el 30/11/1996 y concedida el 12/4/1999 que protege los productos de la clase 33 "vinos, espirituosos y licores"

3º) Marca comunitaria n° 1784.735 solicitada el 31/7/2000 y concedida 11/2/2002 que protege los productos de la clase 33 "bebidas alcohólicas, excepto cervezas"

4º) Marca comunitaria n° 2.494.896 solicitada el 7/12/2001 y concedida el 3/8/2005 que protege los productos de la clase 33 "bebidas alcohólicas, excepto cervezas; vino, espirituosos y licores"

6º) Marca unionista notoriamente usada , no registrada, consistente en el color "azul zafiro " pantone 306-C para identificar "ginebra" en clase 33 del nomenclátor internacional

Documentos n°s 5 certificaciones e impresiones extraídas de la Base de Datos CTM on-line de la OAMI y Base de Datos SITADEX de la Oficina Española de Patentes y Marcas, siendo la ginebra de la actora presentaba bajo el siguiente envase, aportado como pieza num 4.

Por su parte, la demandada comercializa una ginebra aportada como pieza num 36 con la siguiente representación fotográfica extraída de demanda y contestación

Convine principiar el análisis sobre la marca no registrada cuya Derecho de exclusiva no se reconoce

Tercero- La marca unionista no registrada notoriamente usada consistente en el color "azul zafiro" pantone 306-C.

La tesis de la demandante, profusamente reiterada, es que aun no habiéndola registrada, es titular exclusivo de la marca consistente en el color "azul zafiro " pantone 306-C para ginebras al ser una marca unionista notoriamente usada por ella porque en esencia, atendida la constante utilización del color azul en todo tipo de material de marketing , publicidad y promoción relacionado con BOMBAY SAPPHIRE, del importante grado de penetración en el mercado de dicho producto y de que durante más de 20 años ha sido la única botella de ginebra de color azul, existe una identificación y asociación por parte de los consumidores de BOMBAY SAPPHIRE con el color azul

Frente e ello la demandada se opone por los siguientes extractados motivos: 1º) no hay Resolución que declare la notoriedad de esa marca no registrada ni se ejercita acción declarativa para ello, presupuesto de la acción por infracción; 2º) falta de notoriedad, de idoneidad y de carácter distintivo del color azul zafiro para ser marca y 3º) la vulgarización del color azul

Según el art. 34.5 LM invocado por las actoras "Las disposiciones de este artículo se aplicarán a la marca no registrada "notoriamente conocida" en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París, salvo lo previsto en la letra c) del apartado 2 " , señalando el precepto de referencia del CUP que "Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación del país lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear confusión, de una marca que la autoridad competente del país del registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca de una persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción de tal marca notoriamente conocida o una imitación susceptible de crear confusión con ésta".

Por tanto el titular de una marca no registrada notoriamente conocida en España puede ejercitar el ius prohibendi previsto en el art 34.2 LM en caso de doble identidad de signo y aplicativa (a) y en caso de riesgo de confusión (b)

Por ello el submotivo de oposición 1°) decae ya que no hay exigencia legal de una previa o simultánea resolución que declare la notoriedad de esa marca no registrada sino que aparece como presupuesto inherente al éxito de la acción de infracción , sin olvidar que en todo caso en el suplico si se solicita la declaración de infracción de esa marca como perteneciente de BACARDI &COMPANY LTD. Cosa distinta es si ha sido ésta la sociedad que efectivamente ha usado el signo extrarregistral en España y cuya titularidad se arroga u otra empresa

Inclusive antes de examinar si concurre la notoriedad en España (requisito para la protección del signo extrarregistral) es preciso acreditar que el color azul zafiro pantone 306-C per se constituye una marca de la actora; cuestión nada pacífica y a la que se vienen a referir las alegaciones defensivas de idoneidad y de carácter distintivo del color azul zafiro para ser marca (submotivo 2º)

La aptitud de los colores para constituir un signo distintivo de los productos comerciales debe examinarse partiendo de la regulación comunitaria que sigue nuestra Ley 17/2001 y la exégesis que de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo , de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas así como del Reglamento (CE) número 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 , sobre la marca comunitaria , precedente inmediato del actual, ha hecho la jurisprudencia comunitaria en el sentido de que sus respectivos artículos relativos a los motivos de denegación de carácter absoluto admiten, bajo determinadas condiciones, el carácter distintivo de los colores, siempre que los colores o las combinaciones de colores sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas.

El Tribunal de Justicia se pronunció sobre el registro como marca de un determinado color en el marco de la Sentencia de 6 de mayo de 2003 (TJCE, Libertel Groep BV (asunto C-104/01 ) a la que siguió la dictada el 24 de junio de 2004, en el asunto Heidelberger Bauchemie GmbH (asunto C-492/02) y ya interpretando el reglamento 40/94 , la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2004, KWS Saat AG (recurso de casación C- 447/02 que confirmó la improcedencia de registrar un determinado color (naranja) para identificar semillas vegetales) y de forma especifica analiza los problemas regístrales que plantean colores asociados a diferentes formas tridimensionales la Sentencia del TJCE de 29 de abril a 2004 en el asunto Procter & Gamble (recursos de casación acumulados, C- 468/01, a 472/01 P) habiéndose asimismo pronunciado sobre esta controversia el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, actualmente Tribunal General, entre las más recientes en Sentencias de 28 de octubre de 2009 (combinación de los colores verde y amarillo para tractor), de 15 de junio de 2010 (color naranja de puntura de calcetín) , de 13 de septiembre de 2010 ( tono de color naranja para robots y 29 de septiembre de 2010 (tractor de colores rojo, negro y gris)

Sin perjuicio de su adaptación al caso concreto ya que se trata de una doctrina que presenta numerosos matices, resulta oportuno reseñar algunos de los principios más relevantes que se desprenden de las Sentencias citadas:

a) Para apreciar el carácter distintivo como marca de un color determinado , es necesario tener en cuenta el interés general en que no se restrinja indebidamente la disponibilidad de los colores para los demás operadores que ofrecen productos o servicios del mismo tipo que aquellos para los que se solicita el registro o se pretende la exclusividad

b) El número de colores que el público destinatario es capaz de distinguir no es muy elevado, debido a que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente productos con diferentes tonos de color, por lo el número de colores diferentes efectivamente disponibles, como marcas potenciales, para distinguir los productos o servicios, debe considerarse reducido

No parece, pues , que se pueda presumir que el consumidor sea capaz de distinguir (os distintos matices cromáticos

c) No cabe presumir que un color por sí solo constituya un signo. Normalmente un color es una simple propiedad de las cosas. No obstante , puede constituir un signo en relación con un producto o un servicio y ello depende del contexto en que se utilice el color

d) Un color por sí solo tendrá carácter distintivo siempre que, en relación con la percepción del público pertinente, sea apropiado para identificar el producto/ servicio atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y para distinguir este producto o servicio de los de otras empresas.

Dice la Sentencia del caso Libertel " La percepción del público pertinente no es necesariamente la misma en el caso de un signo que consiste en un color por si solo y en el caso de una marca denominativa o gráfica, que consiste en un signo independiente del aspecto de los productos que designa. En efecto, si bien el público está acostumbrado a percibir, inmediatamente, las marcas denominativas o gráficas como signos identificadores del origen del producto , no ocurre necesariamente lo mismo cuando el signo se confunde con el aspecto del producto para el que se solicita el registro del signo como marca. Los consumidores no están acostumbrados a deducir el origen de los productos sobre la base de su color o el de su envase, al margen de todo elemento gráfico o textual, puesto que, en principio, un color por si solo no se emplea , en la práctica comercial actual , como medio de identificación. Un color por sí solo carece normalmente de la propiedad inherente de distinguir los productos de una determinada empresa.

En el caso de un color por si solo, la existencia de un carácter distintivo previo al uso sólo puede concebirse en circunstancias excepcionales y, principalmente, cuando el número de productos o servicios para los que se solicita la marca es muy limitado y el mercado de referencia es muy especifico. No obstante, aun cuando un color por si solo no tiene "ab initio" un carácter distintivo... puede adquirirlo , en relación con los productos o servicios correspondientes, a raíz de su uso conforme al apartado 3 de dicho artículo. Este carácter distintivo puede adquirirse, en particular, tras un proceso normal efe familiarización del público interesado."

La tesis esencial de la actora (página 82) es que el color azul zafiro constituye por se una marca no registrada al haber adquirido carácter distintivo como consecuencia de su uso.

Por tanto le corresponde a la actora que reclama la protección del art. 34.5 LM aportar los medios de prueba que permitan demostrar que el color azul zafiro por su uso ha pasado a ser apto para identificar el producto -ginebra-atribuyéndole una procedencia empresarial determinada, y distinguirlo de los de otras empresas

Por ello se considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial recaída sobre el alcance del art 5.2 LM o su correlativo artículo 7.3 del Reglamento comunitario en sede de registro o el precedente de ambos, el art 3.3 de la Directiva de marcas de 1998 que prevén la adquisición de carácter distintivo de un signo por su uso.

Con arreglo a la STJCE de 7/7/2005 (asunto Nestlé ) ...los elementos que pueden demostrar que la marca ha pasado a ser apta para identificar el producto o servicio de que se trate han de aneciarse globalmente y que, a los efectos de tal apreciación , pueden tomarse en la consideración, en particular, la cuota de mercado de la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración del uso de la marca , la importancia de las inversiones realizadas por la empresa para promocionarla, la proporción de los sectores interesados que identifica el producto o servicio atribuyéndole una procedencia empresarial determinada gracias a la marca, así como las declaraciones de cámaras de comercio e industria o de otras asociaciones profesionales ( Sentencia de 4 de mayo de 1999 [ TJCE 199999], Windsurfing Chiemsee, asuntos acumulados C-108/97 y C-109/97, Rec. p. I-2779, apartados 49 y 51) recogiendo la doctrina sentada en la previa Sentencia de 18 de junio de 2002 (asunto Philips) que aclaró que "que dichas circunstancias no podrán establecerse únicamente en función de datos generales y abstractos, como pueden ser porcentajes determinados (Sentencia Windsurfing Chlemsee [TJCE 1999/99] , antes citada, apartado 52)". Criterios seguidos en la Sentencia del TG de 29 de septiembre de 2010

En dicha Sentencia (asunto Philips) se deja sentado por el TJCE que "la identificación del producto por los sectores interesados, atribuyéndole una procedencia empresarial determinada, debe efectuarse gracias al uso de la marca como tal y, por tanto, gracias a la naturaleza y al efecto de ésta, que la hacen apropiada para distinguir el producto de que se trata de los de otras empresas", concretando la citada STJCE de 7/7/2005 (asunto Nestlé ) que el uso de la marca como tal "no implica necesariamente que la marca cuyo registro se haya solicitado deba utilizarse de un modo independiente" de manera que "...tal identificación , y, por ende, la adquisición del carácter distintivo, puede ser asimismo resultado bien del uso de un fragmento de una marca registrada como parte de ésta, bien del uso de una marca distinta en combinación con una marca registrada. En ambos casos, basta que, como consecuencia de dicho uso , los sectores interesados perciban efectivamente que el producto o servicio, designado exclusivamente por la marca cuyo registro se solicita, proviene de una empresa determinada".

El carácter distintivo del signo, incluido el adquirido por el uso, debe apreciarse en relación, por una parte, con los productos o los servicios para los que se solicita el registro de la marca(aquí su protección vía art. 34.5 LM ) y, por otra parte, con la percepción que se presume en un consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trata , normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Así se desprenden de las Sentencias Philips, antes citada, apartados 59 y 63, y Nestlé antes citada, apartado 25.

En el caso el producto para el que se reivindica exclusividad es ginebra, que es un producto normalmente objeto de una distribución generalizada, que va de la sección de alimentación de unos grandes almacenes a los locales de restauración y ocio (pubs, bares , cafés.... ) no siendo ello controvertido y en todo caso ser un dato notorio, habiendo indicado la jurisprudencia que las bebidas alcohólicas que reúnen esa notas se tratan "de productos de consumo comente, respecto a los cuales el público pertinente es el consumidor medio de los productos de gran consumé1 (STPI de 23 de septiembre de 2009). En igual sentido y respecto de licores de naranja la Sentencia del Tribunal de Marcas español de 9 de julio de 2010 (asunto Cointreau contra New Lisdesport)

Público que no se puede limitar a los bebedores habituales de ginebra sino que hay que extenderlo al conjunto de los destinatarios de esa bebida, es decir, todos aquellos que están en disposición de adquirir ese producto, por lo que el espectro subjetivo es ciertamente amplio. Como dice la Sentencia del TG de 29 de septiembre de 2010 "El Tribunal considera que la definición del público pertinente está vinculada al examen de los destinatarios de los productos de que se trate, puesto que la marca debe desempeñar su función esencial en relación con ellos. Así, tal definición debe efectuarse a la luz de la función esencial de las marcas , es decir, garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio designado por la marca, permitiéndole distinguir sin confusión posible ese producto o servicio de los que tienen otra procedencia (Sentencia Textura de una superficie de vidrio, antes citada, apartado 23, y la jurisprudencia citada)". Por ello el TJCE en la Sentencia de 14 de diciembre de 2006 (asunto Mast-Jägermeister AG contra OAMI ) concluye que "Al ser las bebidas, alcohólicas o no, artículos de consumo frecuente , las resoluciones impugnadas consideraron acertadamente que el público pertinente estaba constituido por el publico en general, es decir, por el consumidor medio"

Con estos antecedentes procede verificar la demandante ha acreditado que el signo en cuestión -color azul zafiro- ha adquirido para una parte significativa del público interesado un carácter distintivo por el uso en España (ya que es requisito de la tutela solicitada al amparo del art 34.5 LM, que delimita también el alcance nacional de la protección)

A los efectos que aquí interesan resultan relevantes los siguientes datos que se desprenden de las alegaciones de las partes y prueba practicada:

i) la actora comercializa la ginebra BOMBAY clásica en una botella transparente en el mercado español en el año 1987 y la ginebra BOMBAY SAPPHIRE en 1994 como ginebra de lujo, elitista y de alta calidad, a través de una botella de color azul claro alusivo al color del "zafiro" (aportada como pieza n° 4 de la demanda)

ii) el volumen de ventas de BOMBAY SAPPHIRE en el mercado español es progresivo desde 3500 (en cajas estadísticas de 9L) en el año 2000 a /2000 en 2009, sobre unos ventas totales de ginebra de 438700 en 2000 y de 303875 en 2009, lo que supone pasar de tener una cuota de mercado de 0,8 % a una de 3 ,95 % (doc n° 27 de la demanda, certificado emitido por System Three Communications (LDN) Ltd., operando bajo el nombre Internacional Wine and Spirit Record (IWSR) sobre los datos publicados por dicha entidad relativos al volumen de ventas de ginebras , actualizándose los datos a 2009 en la Audiencia previa (doc n° 51)

iii) la actividad de promoción y difusión publicitaria de la ginebra BOMBAY SAPPHIRE en España es profusa y prolongada en el tiempo, al menos desde 2002 (anuncios y campañas publicitarias, concursos de diseñadores de cócteles, ferias de decoración, exposiciones o patrocinios...) que remarcan la idea de lujo y sofisticación del producto, destacando en ella el empleo del color azul identificado como "zafiro" junto con la botella del mismo color "y el denominativo BOMBAY SAPPHIRE con la que se comercializa la ginebra , ascendiendo en los años 2008/2009 a un millón de euros (doc Núm 13, 14, 15,16,18,19, 20 ,21,22,23,24 de la demanda)

iv) en el mercado español consta la utilización del color azul en distintas tonalidades como elemento característico de botellas de bebidas alcohólicas (vgra vodka, ron , tequila...) por diversas empresas y en concreto también en el caso de botellas de ginebra (entre otras LARIOS 12, MG MASTER, BLUE RIBBON, GIN MAGELLAN, CITADELL COAT , EATON BLUE GIN, ZEPHYR BLUE, Imagin....., o con colorante azul , THE LONDON GIN N° 1 ORIGINAL BLUE GIN o THE LONDON Nº1-Nº 1 OGIGINAL BLUE GIN, doc nº 55) existiendo comercializaciones en otros colores como, entre otros, el negro (HENDRICK'S) o verde (Gordon's o Tanqueray) o el empleo de botellas trasparentes (Gordon's, Beefeater, Larios) (no controvertido en buena medida y en todo caso se desprende del examen de alguna de las botellas aportadas como piezas n° 45, 56 de la demanda y sin numerar de la contestación, de la extensa documental -doc n° 39, 46 , 52, 53, 54 y 57 de la demanda-, declaraciones testificales del legal representante de la Asociación de barmen españoles y de Miguel, restaurador y coctelero y de las impresiones de páginas web de tiendas on line y sitios web especializados recogidos en los dictámenes periciales)

v) la ginebra BOMBAY SAPPHIRE pertenece al grupo de ginebras Premium, que engloba las de alta calidad y sofisticación (admitido al minuto 18 de la Audiencia previa y declaración del legal representante de la Asociación de barmen españoles o de Miguel, restaurador y coctelero y doc n° 29 de la demanda referente a premios y reconocimientos otorgados)

vi) el empleo para ginebras de botellas íntegramente azules o con predominio de este color o inclusive la mención "gin blue" o "blue" se aprecia sobre todo en las calificadas como "Premium" (no controvertido en buena medida y en todo caso se desprende de las declaraciones testificales del legal representante de la Asociación de barmen españoles y de Miguel, restaurador y coctelero y de las impresiones de páginas web de tiendas on line y sitios web especializados y artículos periodísticos recogidos en los dictámenes periciales antes indicadas)

vii) la primera en emplear en el mercado español una botella con color azul para ginebra fue BOMBAY SAPPHIRE (declaraciones del legal representante de la Asociación de barmen españoles o de Miguel, restaurador y coctelero ) , que se remonta a mediados de la década de los años 90, siendo el uso en el mercado español por otras empresas posterior en los últimos años, coincidiendo con la expansión del mercado de ginebras "Premium" en este periodo (declaración del legal representante de la Asociación de barmen españoles o de Miguel, restaurador y coctelero e interrogatorio del legal representante de BACARDI, y dictamen pericial de RMG aportado por la demandada en su referencia al Estado del mercado y la proliferación de ginebras "premium", con artículo periodístico anexado al mismo que recoge 15 referencias , entre ellas las de los litigantes BOMBAY SAPPHIRE y GOA, de las cuales 4 más (de las 13 restantes) también emplean una presentación azul claro, o la impresión de www.guialomejordelmundocom anexada al dictamen de la actora que recoge un ranking de las 10 mejores ginebras, de las cuales 4 (incluyendo la de la de la actora) emplean de forma destacada el color azul en su presentación)

En concreto la comercialización de la botella azul oscuro por MG MASTER es consentida por la actora desde octubre de 2002, según tratos con la titular de esa marca para modificación de presentación anterior que empleaba una tonalidad de azul más clara (doc n° 42 de la demanda y declaración del legal representante de BARCARDI) y la de THE LONDON GIN se remonta a mediados de 2005 (contestación escrita de González Byass SA)

viii) La actora se ha opuesto a la concesión de las marcas comunitarias tridimensionales THE LONDON GIN N° 1 ORIGINAL BLUE GIN o THE LONDON N°1-N° 1 ORIGINAL BLUE GIN THE LONDON GIN (contestación escrita de González Byass SA) y ha formulado requerimiento extrajudicial en febrero de 2009 a BEAM GLOBAL ESPAÑA SA, empresa responsable de la comercialización de LARIOS 12 en España (Documento n° 41) y tras la celebración de Audiencia previa un requerimiento de cese a la empresa comercializadora de la ginebra MAGELLAN en fecha 15 de julio de 2010, no atendido (doc aportado en juicio)

ix) un elevado porcentaje (sobre el 70%) de personas mayores de 18 años consumidores en los últimos 12 meses de alguna bebida alcohólica no asocian el color azul pantone 306-C con una marca de ginebra y solo un 0,7% lo asocian con la marca Bombay. En las ginebras Bombay Sappihire aparece como la tercera marca más conocida con un porcentaje del 29 ,5% , tras Larios y Beefeater, con un 48,4% y un 39 ,7% respectivamente (dictamen de la demandada consistente en un estudio de mercado elaborado por QUOTA)

x) las marcas registradas titularidad de BACARDI & COMPANY LTD en torno al producto BOMBAY SAPPHIRE se admita que son notorias (minuto 18 de la Audiencia previa)

Apreciado conjuntamente todo este material probatorio no hay prueba suficiente que permita concluir que el uso del tantas veces citado color azul zafiro haya servido para transmitir información precisa , en concreto, en relación con el origen empresarial del producto consistente en ginebra.

Es cierto que hay un uso abundante de esa tonalidad de azul en la actividad publicitaria de la actora, lo cual es lógico por actuar como refuerzo de la forma como se presenta al público - una botella de características concretas de ese color -, pero ello no significa que baste para que el público pertinente identifique ese color con la procedencia empresarial de una ginebra y permita distinguirla de la de las demás del mercado, sobre todo cuando dicha publicidad parece centrada en un ámbito elitista y de lujo, lo cual debe ponderarse a la hora de apreciar su trascendencia a los efectos indicados, pues el producto para el que solicita exclusividad -ginebra- es un producto de consumo corriente y por ende el público destinatario no debe ser reducido solo al de un nivel adquisitivo determinado

A ello añadir que en el sector de las bebidas alcohólicas en general y también en el de los destilados , el consumidor está habituado al uso de colores en la publicidad como mecanismo de captación de atención y trasmisión de sensaciones, recordando la jurisprudencia comunitaria que "... si bien los colores son apropiados para transmitir determinadas asociaciones de ideas y para suscitar sentimientos, por su propia naturaleza, resultan poco adecuados para comunicar información precisa. Tanto menos cuanto que se emplean ampliamente y de forma habitual en la publicidad y en la comercialización de los productos y servicios por su capacidad de atracción, sin ningún mensaje preciso" (STG de 13 de septiembre de 2010)

Por otra parte, la presencia de BOMBAY SAPPPHIRE y en consecuencia del color azul que pretende en exclusiva, no es tan relevante como afirma la actora en el mercado de ginebra. Aun remontándose la presencia a la década de los 90 , la cuota de mercado no consta probado que haya superado el 4% global. El que tenga una mayor penetración en el mercado de Premiun no desdice lo anterior, pues lo determinante a los efectos que ahora se analizan es el mercado en su totalidad, ya que lo que afirma y solicita es que solo ella pueda usar esa tonalidad de color azul para identificar "ginebras" , sin discriminación alguna.

En cuanto al carácter pionero de la actora en la idea de emplear una botella azul como envase de ginebra, aun dándolo por cierto en el mercado español, ello no es determinante puesto que las marcas no protegen las ideas originales sino los signos distintivos: lo relevante desde el punto de vista marcario sino se registra el signo original es que su uso sea tal que a consecuencia del mismo aquél haya adquirido carácter distintivo

Y conectado con lo anterior, se aprecia en el mercado relevante un empleo de color azul en distintas tonalidades que desdice la manifestación del prolongado "monopolio de facto" por BOMBAY SAPPHIRE, pues con el apogeo en los últimos años de las llamadas Ginebra Premium son bastantes las marcas de ginebra que emplean el color azul como parte destacada de su presentación, ya del envase ya del líquido (además de las que lo emplean en las etiquetas, que de estimarse la pretensión de la actora podrían verse afectadas por el ius prohibendi). Uso que en una tonalidad azul oscura hasta es consentido expresamente por la actora desde 2002 , y al margen de la presente , las oposiciones a otros intervinientes en el mercado son inexistentes, salvo una extrajudicial a BEAM GLOBAL ESPAÑA SA, empresa responsable de la comercialización de LARIOS 12, ya que la otra se realiza tras la Audiencia previa (y por ende no se puede descartar que sea realizada ex professo para este juicio), siendo la restante indicada únicamente al ámbito registral, pero no en el mercado, por lo que la identificación de su ginebra como la "azul" o la de "botella azul" no puede darse como probada

Empleo del azul o de las expresiones "blue gin" que no se puede descartar que sean evocadoras de la elaboración de esta bebida alcohólica , que es obtenida con destilación de alcohol previamente macerado en bayas de enebro o "genever", como se conoce a esta planta en holandés y de donde deriva el término "ginebra" bayas de enebro cuyo color en fase de maduración es azul

En esas circunstancias la pretensión de monopolizar el uso del color azul pantone 306-C es improcedente porque no se puede deducir que por el uso por la actora haya adquirido carácter distintivo; y ello aunque se limite a esa tonalidad, pues como ya se dijo anteriormente no se pueda presumir que el consumidor sea capaz de distinguir los distintos matices cromáticos, sobre todo cuando se trata de productos de consumo corriente en el que el nivel de atención no es especialmente elevado

Conclusión que viene a ser corroborada por el resultado del estudio de mercado aportado por la demandada, sin que las limitaciones que puedan derivarse del universo encuEstado (600 personas residentes en Madrid consumidores de alguna bebida alcohólica en el último año , con un porcentaje del 11% de ginebra) le invalide de forma absoluta , sin que puedan ser considerados más fiables los resultados de una encuesta entre 55 consumidores españoles de bebidas alcohólicas (referida en el doc num 28 de la demanda) destinada a establecer una comparativa con otras ginebras Premium y que en todo caso se limita a mencionar la importancia de la botella, lo cual es distinto a indicar que el color azul zafiro por se es distintivo, ni por su carácter técnico puede prevalecer sobre ella la recopilación de artículos y publicaciones (en prensa o Internet, doc num 33,34 , 15, 17 y 35) que reflejan opiniones subjetivas sin ningún criterio científico u objetivo evaluable, y cuyo fuerza probatoria es ciertamente relativa a los efectos pretendidos

Finalmente, no puedan ser tenidas en cuenta las aseveraciones contenidas en los dictámenes periciales aportados por la actora tras la Audiencia previa que extemporáneamente se introducen para sustentar los hechos constitutivos de las pretensiones de la actora (relevancia del uso del color, confusión, notoriedad y su dilución...) y que exceden de aquello para lo que fueron admitidas. Por ello en esos particulares son prescindibles, como lo son también todas las disgregaciones de los peritos de ambas partes sobre la eficiencia del planteamiento de marketing de la actora , pues no es el objeto de este litigio, y sobre el que versa buena parte del dictamen de la demandada

Por ultimo, ni el certificado emitido por la Asociación de Barmen Españoles (ABE) (documento n° 30) ni el certificado emitido por ANDEMA (Asociación Nacional de Defensa de la marca) (documento n° 32) son bastantes para desvirtuar la conclusión expuesta.

En cuanto al primero, y dejando constancia de la condición de socio protectores de la ABE de la actora (hecho reconocido por el Presidente de ABE y revista aportada en el acto del juicio) a ponderar en la valoración probatoria, el público determinante para apreciar la distintividad no es el profesional especializado sino el destinatario del producto , que parece más amplio que la clientela de los locales en la que prestan sus servicios los miembros de la Asociación, por lo que el presupuesto en que se sustentan sus afirmaciones es parcial en todo caso

Respecto de lo segundo, es cierto que la jurisprudencia comunitaria ha otorgado valor a las "declaraciones de las cámaras de comercio e industria o de otras asociaciones profesionales" (Sentencia Windsurfing Chiemsee, entre otras) de lo que se desprende que comprende no sólo las asociaciones que representan a los consumidores sino también las que provienen de asociaciones de fabricantes y/o de distribuidores. Aunque la aportada es de una Asociación vinculada al Consejo Superior de Cámaras de Comercio el que sea un elemento probatorio no significa que tengan más valor que las restantes pruebas ni que no sean cuestionables sus conclusiones. Aquí expresamente es impugnado su valor probatorio, sin que se aclare en qué consiste ese estudio (que se dice realizado por Synovat Research de carácter cualitativo) en el que se fundamenta (además de la documentación suministrada por la actora) y especialmente se desconoce qué público es el que se ha considerado pertinente, esencial para afirmar la adquisición de distintividad. Y en todo caso no se considera taxativo, pues lo que el certificado concluye es la notoriedad de la marca BOMBAY SAPPHIRE y la botella azul empleada, lo cual no significa que el color azul pantone 306-C haya por se adquirido distintividad , pues se preocupa de puntualizar que ese color azul se reconoce como identificador del producto de BOMBAY SAPPHIRE "conjuntamente con otros elementos"

Solo resta por añadir que el que las maceas registradas titularidad de BACARDI & COMPANY LTD en torno al producto BOMBAY SAPPHIRE se admita que sean notorias (minuto 18 de la Audiencia previa) no significa que el color que emplean sea por se una marca notoria. El color por sí solo no ha sido registrado y por ende no pueda ser objeto de exclusiva, y solo puede serlo si por su ha adquirido distintividad, a no confundir con la notoriedad del signo del cual forma parte.

Por lo dicho, no procede la tutela interesada al amparo del art 34.5 LM por no concurrir los requisitos para su aplicación, como implícitamente se viene a reconocer al indicar que de todas las ginebras que se comercializan en el mercado la de la demandada es la única que se aproxima en todos sus elementos a la de la actora, lo que supone admitir que la infracción no se sustenta solo en el color

Cuarto.- La infracción por riesgo de confusión

El riesgo de confusión se ha dicho por este Juzgado en otras ocasiones (entre otras, Sentencia de 31 de julio de 2007, 30 de abril y 1 de septiembre de 2009) se trata de un concepto de Derecho comunitario , por lo que hay que acudir a la jurisprudencia del Tribuna de Justicia y del Tribunal General de la Comunidad Europea que enseñan que constituye riesgo de confusión el que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1998, Canon, y de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer ; Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002 Oberhauser/OAMI - Petit Liberto [Fifties ] y de 15 de enero de 2003, Mystery Drinks/OAMI-Karlsberg Brauerei) , añadiendo que el riesgo de asociación no es alternativa al nesgo de confusión, sino que éste comprende aquél ( TJCE en Sentencia de 11 de noviembre de 1997 Sabel BV c. Puma AG .) y de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH c. Klijsen Handel BV .)

Para su determinación (por todas STPICE de 25 de mayo de 2005, TELETECH HOLDINGS, Inc contra OAMI y la jurisprudencia en ella citada) procede realizar una apreciación global, teniendo en cuenta todos los factores del caso concreto que sean pertinentes, en particular, la similitud de las marcas y la existente entre los productos o servicios designados, de manera que un bajo grado de similitud entre las marcas puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre los productos o servicios o viceversa (STJCE Canon Kabushiki c. Metro Goldwyn-Mayer Inc.) siendo directamente proporcional al carácter distintivo particular de la marca anterior(STCJ de 29 de septiembre de 1998 , caso Canon y caso SABEL antes citada) elevado carácter distintivo de una marca que puede deberse, bien por las cualidades intrínsecas de la marca, bien en razón de la notoriedad de que goza (Sentencias del Tribunal de justicia, caso Canon y Sentencias del Tribunal de Primera Instancia, MYSTERY citada).

Y todo ello según la percepción de un determinado tipo de consumidor: el consumidor pertinente o medio de la categoría de productos o servicios de que se trate, que normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (Sentencias SABEL y Lloyd Schuhfabrik Meyer, citadas) y que se supone que es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz , que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente diferentes marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta de éstas que conserva en la memoria, variando el nivel de atención del consumidor medio en función de la categoría de productos o servicios contemplada (Sentencia Lloyd Schuhfabrik Meyer).

Quinto - El consumidor relevante

En el caso presente, como ya se ha anticipado, el consumidor relevante es el consumidor medio comunitario o español (según la clase de marca) del producto en cuestión - ginebra- que esta constituido por el público en general, es decir, por el consumidor medio, sin que se pueda predicar que su grado de atención sea especialmente elevado

Sexto - La identidad aplicativa

Respecto de los productos a cotejar , no hay discusión de la identidad aplicativa ya que el destilado embotellado por la demandada se trata de una bebida alcohólica de la misma clase (ginebra) que la protegida por las marcas de la actora

Séptimo.- La semejanza de los signos

En lo que atañe a la comparación de los signos, que junto con la comparación de productos conforma el juicio de confundibilidad, es constante la jurisprudencia que indica que la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, respecto a la similitud visual fonética o conceptual de las marcas objeto de litigio, en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes [entre otras STJCE de 29 de septiembre de 1999 , CANON y STPICE de 14 de octubre de 2003, Phillips-Van Heusen/OAMI - Pash Textilvertrleb und Einzelhandel (BASS)]

En el caso de marcas compuestas, según reiterada jurisprudencia, sólo puede considerarse similar a otra marca, idéntica o similar a uno de los comPonentes de la marca compuesta, si éste constituye el elemento dominante en la impresión de conjunto producida por la marca compuesta. Tal es el caso cuando este comPonente puede dominar por sí solo la imagen de esta marca que el público destinatario guarda en la memoria, de modo que el resto de los comPonentes de la marca son insignificantes dentro de la impresión de conjunto producida por ésta [ Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002, Matratzen Corcord GMBH / OAMI y de 4 de mayo de 2005, Chum/OAMI - Star TV (STAR TV)]. Sin embargo , este enfoque no implica tomar en consideración únicamente un comPonente de una marca compuesta y compararlo con otra marca. Al contrario, tal comparación debe llevarse a cabo examinando las marcas en cuestión, consideradas cada una en su conjunto (Sentencia Matratzen). No obstante , ello no excluye que la impresión de conjunto producida en la memoria del público destinatario por una marca compuesta pueda, en determinadas circunstancias, estar dominada por uno o varios de sus comPonentes [Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 11 de mayo de 2005, Grupo Sada/OAMI - Sadia (GRUPO SADA)].

Consecuencia de lo dicho en el fundamento jurídico tercero es que el análisis del riesgo de confusión (y de la protección de la notoriedad) se limitará a las marcas registradas (nacional n° 1.964.297 y comunitarias n° 323.576 1.784.735 y 2.494.896) consistentes en la representación de unas botellas, cuyas imágenes constan ut supra

Y como presupuesto de partida hay que indicar que tales marcas no se considera que protejan para los producto registrados cualesquiera botella de color azul o de una tonalidad de azul (según los casos) sin más, como parece pretenderse (o presuponerse) en la demanda. Entiendo que lo que protegen son las botellas en las formas registradas , esto es, las botellas con esas específicas configuraciones (entre las que se encuentra el color) y en su caso con los aditamentos concretos que contengan, ya etiquetas (marca comunitaria n° 323.576) ya relieves (marca comunitaria nº 1.784.735), recordando que sobre el color azul lpantone 306-C o "zafiro" per se no puede irrogarse exclusividad la actora

El cotejo visual de conjunto de las marcas nacional nº 1.964.297 y comunitaria n° 2494896 y el envase de GOA antes reproducido pone de manifiesto que todas ellas emplean el color azul y el tapón oscuro, pero fuera de ello el formato y estructura del envase es totalmente divergente

Mientras las marcas-envase de la actora consisten en un envase de botella de color azul (de tonalidad clara en el caso de la marca comunitaria, sin concreción alguna en su descripción), de fondo cuadrado , de dimensión constante desde la base hasta la parte Superior, con cuatro superficies laterales planas que en su parte Superior presentan una forma redondeada que se extiende hasta formar una superficie redondeada aparentemente convexa y en la que se inserta un cuello de botella de diámetro decreciente y cerrado por un tapón de color negro, el envase de GOA tiene una estructura de base hexagonal, de diámetro ascendente desde la base hasta la parte Superior, con seis superficies laterales se unen en la parte Superior formando una superficie redondeada de menor tamaño respecto de las marcas- envases registradas y en la que se inserta un cuello de botella cilíndrico finalizado con un tapón de color negro , por lo que se trata de un envase más alto y estilizado, sin que el tapón sea relevante al ser habitual tanto por su forma como color

Frente a la ausencia de elemento denominativo ni figurativo en los signos registrados, el envase de GOA sí los presenta, sobresaliendo el denominativo "GOA GIN" y una representación gráfica consistente en una flor de loto estilizada de color gris y naranja, a lo que se añaden en dos laterales del envase unas representaciones serigrafiadas de tamaño y color no destacado de determinadas frutos y especias con los que se elabora

Iguales consideraciones valen respecto de la marca comunitaria 1.764.735 , cuya especificidad consiste en el grabado de forma relevante en las partes laterales del envase de los ingredientes botánicos con los que se fabrica el producto, y que dentro del apartado "Descripción"" en el epígrafe "Indicación de color" se dice "El solicitante reivindica loa corares azul zafiro y azul marino como un elemento de la marca", reconociendo la actora que el color azul empleado en el envase de GOA no pertenecen al mismo pantone

Finalmente, en el caso de la marca comunitaria nº 323.576 consistente el la reproducción gráfica de una botella de BOMBAY SAPPHIRE tal y como se comercializa , pues compartiendo el color azul del envase (sin ser del mismo pantone) se aprecian diferencias en el envase y los elementos decorativos y denominativos que incorporan.

Respecto de lo primero, y dado que las consideraciones anteriores en gran parte son trasladables, se observa que la botella GOA presenta una forma estilizada y alargada, con Sección prismática hexagonal que se diferencia de la marca comunitaria n° 323576 de base cuadrada con sus aristas matadas, menos alta o achatado, que potencia la impresión de robustez frente a la botella GOA, que aparece más adelgazada y liviana

En cuanto a lo segundo, la marca registrada de la actora contiene en la cara frontal una pegatina adherida de estructura rectangular con parte Superior redondeada de fondo blanco, con marco de azul y cobre , presidida por la representación de una joya a modo colgante, con una corona y en su interior la imagen de la Reina Victoria de Inglaterra de la que cuelga en la parte inferior la figura de una joya en forma de zafiro. En su parte superior se ubica la palabra BOMBAY y en la inferior la palabra SAPPHIRE (ambas en oscuro con reborde dorado) que constituye el denominativo con el que se conoce

La botella de la demandada carece de etiqueta, estando serigrafiado (grabado) en el propio vidrio en el tercio Superior de la parte frontal el término GOA escrito en letras de color plata y debajo el término gin, que es genérico e irrelevante, y como elemento ornamental una flor de loto con sus hojas en color plata y el centro de la flor en tono cobre

En su parte posterior (que no consta como objeto de registro) la botella de la actora tiene también una pegatina adherida blanca con remarque dorados y azul marino, de corte rectangular, que ocupa buena parte de la cara trasera y que contiene una leyenda y dibujos de las especies botánicas empleadas en su elaboración. En cambio, la botella de la demandada aparece más "limpia", con una flor de loto y unas letras serigrafiadas en plata en la parte inferior de la cara de la botella.

Por último , en los dos laterales (tampoco protegido por el registro) la botella de la actora tiene grabados los ingredientes botánicos con los que se fabrica el producto, que por su color no son llamativos, apareciendo en dos de os cuatro laterales del envase de GOA también unas representaciones serigrafiadas de tamaño y color no destacado de determinadas frutos y especias con los que se elabora, no perceptibles desde un visión frontal

De forma concreta, y frente al parecer de la actora, los elementos denominativos GOA y BOMBAY SAPPHIRE que identifican a ambos productos presentan un grado tal de disparidad que el único punto de conexión es manifiestamente insuficiente para establecer confusión entre uno y otro.

A nivel fonético son tan evidentes las divergencias (número de términos , de silabas y de fonemas empleados) que eximen de un análisis de detalle. E igual ocurre con el aspecto gráfico atendido el número de términos, extensión, colocación, grafismo y color de las letras.

Solo parcialmente a nivel conceptual se aprecia una semejanza, al identificar BOMBAY y GOA a dos territorios de la India.

Al margen de que no parece que se pueda presumir esos conocimientos geográficos en el público pertinente, sobre todo respecto de la antigua colonia portuguesa, aún en la mejor de las hipótesis, ello es insuficiente cuando no es inusual para el consumidor el empleo de indicativos de lugares o regiones como parte de signos márcanos. A ello añadir que en el caso de la marca registrada se añade SAPPHIRE , que conceptualmente hace referencia a una piedra preciosa , sin que haya rastro de ello en el caso de la botella GOA

Octavo - El juicio de confundibilidad

La jurisprudencia ha puesto de relieve que la valoración de los distintos factores relevantes no es abstracta. Su trascendencia es relativa atendiendo a las condiciones de comercialización de los productos designados por los signos en colisión (STPICE de 3 de julio de 2003), pues en la apreciación global del riesgo de confusión, los aspectos visual , auditivo y conceptual de los signos en conflicto no tienen siempre la misma importancia.

Al respecto no se ha aportado prueba que permita excluir la regla general de la prevalencia en las marcas mixtas del elemento fonético , que es esencial sobre todo cuando en el proceso de compra se solicita el producto al vendedor o en establecimientos en los que se consume la ginebra (bares, pubs, y locales de restauración en general). En ese sentido y respecto de licores de naranja, se pronuncia el Tribunal de Marcas español en Sentencia de 16 de octubre de 2010 (Cointreau contra Antonio Nadal). Aspecto fonético derivado del elemento denominativo en el que la disparidad es absoluta.

Ahora bien, como es hecho notorio y admitido que también se trata de un producto que se encuentra a la libre disposición del cliente en estanterías o lineales de grandes superficies en cuyo caso el consumidor atiende al impacto visual de la marca que busca ( STJCE de 3 de septiembre de 2009, La Española contra Carbonell) no se puede excluir en el análisis que nos ocupa el aspecto visual

Aun así y no obstante la identidad aplicativa, atendidas las abundantes divergencias visuales entre los signos márcanos tridimensionales registrados y el envase de la demandada , no hay prueba de ese riesgo de confusión, apareciendo la coincidencia limitada al uso del color azul insuficiente. Como ya se anticipó las marcas registradas no protegen cualesquiera botellas en las que se empleen color azul sino las botellas como aparecen registradas, con las específicas configuraciones y en su caso, aditamentos concretos que figuran en el registro.

Mantener lo contrario considerando la coloración azul el elemento principal en el juicio comparativo sin más supondría extender el Derecho de exclusiva a cualquier envase para los productos registrados que emplee el azul, o con una tonalidad en alguno de los casos, lo cual considero improcedente, ya que implica minusvalorar el resto del elementos de la marca tridimensional y en especial , aquellos de especial trascendencia como son su forma y en el denominativo (en la marca n° 323576) y en definitiva, arrogarse exclusividad la actora sobre tal color o tonalidad para todo clase de envase de los productos registrados, lo cual ha sido descartado , pues tampoco es exclusivo su uso por la actora en el sector de las bebidas alcohólicas en general, y en concreto en el de las ginebras, sin que en el caso de las marcas comunitarias cuya protección se interesa se pueda limitar a estos efectos el mercado al mercado español, al ser el relevante el territorio de la Unión Europea

Es significativo al respecto que, no obstante tener la actora como signos registrados el envase con la palabra AZUL sin discriminación alguna de tono o pantone (en algunos casos), consienta expresamente desde 2002 el empleo de una botella azul para comercializar ginebra sin que conste acción judicial en UE frente al uso de esa coloración de ginebras, sin que en sus propios registros marcarios comunitarios haya invocado adquisición de carácter distintivo por el uso

Noveno. La infracción de la marca notoria

Rechazada la existencia de confusión , procede analizar si los actos infringen lo previsto en el art 9.1.c) del RMC con arreglo al cual el titular marcario está " habilitado para prohibir a cualquier tercero , sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico: c) de cualquier signo idéntico o similar a la marca comunitaria, para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los cuales esté registrada la marca comunitaria, si está fuera notoriamente conocida en la Comunidad y si el uso sin justa causa del signo se aprovechará indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca comunitaria o fuere perjudicial para los mismos"

No cuestionado en la audiencia previa (minuto 18) que no es hecho controvertido que las botellas de Bombay Sapphire son marcas notorias en el sector de ginebras (negándose respecto del color en sí), ello exime analizar aquí la suficiencia de la prueba aportada referente a niveles de implantación en el mercado, su duración, volumen de ventas , publicidad y demás factores que permiten cualificar a una marca como notoria o reconocida, que dicho sea de paso y aun no siendo vinculante, le ha sido reconocida por la OEPM en Resolución definitiva en sede administrativa aportada en la Audiencia previa

Este precepto, al igual que hace el artículo 5, apartado 2 de la Directiva , potencia la protección de las marcas "notorias" o "reconocidas" (según expresión que parece asumir el TJCE en la Sentencia la STJCE de 14 de septiembre de 1999 , General Motors Corporation contra Yplon SA) ya que no solo se produce la superación del principio de especialidad, sino que instaura una protección en la que expresamente no requiere la existencia de un riesgo de confusión ( STJCE de 23 de octubre de 2003, Adidas Salomono AG y Adidas Benelux BV vs Fitnessworld) previsto en el apartado precedente y que es aplicable también en caso de uso de un signo para productos o servicios idénticos o similares ( Sentencias del TJCE de 6 de octubre de 2009, con cita de la Sentencia de 9 de enero de 2003, Davidoff).

Su exégesis debe realizarse conforme a la spautas que establecen las recientes Sentencias del TJCE de 27 de noviembre de 2008 (asunto Intel ) y de 18 de junio 2009 (asunto L'Oréal/Bellure ) que enseñan que es preciso un determinado grado de similitud entre la marca anterior y la marca posterior , en virtud del cual el público relevante relaciona ambas marcas, es decir, establece un vínculo entre ambas, aun cuando no las confunda.

La existencia del vínculo dicho en la mente del público constituye una condición necesaria pero insuficiente por sí misma para que se aprecie la existencia de una de las infracciones contempladas en el artículo 9.1 c), que se establecen de forma alternativa, consistentes en que el uso realizado sin justa causa pueda: a) implicar un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad del signo ajeno; b) implicar un menoscabo o perjuicio del

'carácter distintivo de signos ajeno o c) implicar un menoscabo o perjuicio de la notoriedad del signo ajeno, cuya prueba le corresponde al titular de la marca notoria , como ya se dijo en la Sentencia de este juzgado de 6 de Marzo de 2009 (asunto MARISTAS) y confirma el Tribunal de Marcas en Sentencia de 21 de octubre de 2009 que se remite a la STJCE 18 junio 2009 (L'Oréal/Bellure) para exponer las distintas infracciones que pueden producirse a la marca notoria

En esta Sentencia, aunque referida al artículo 5.2 de la Directiva 89/104/CEE, su contenido es sustancialmente idéntico al artículo 9.1.c RMC y art 34.2 c LM, se dice: "... 39 En lo relativo al perjuicio causado al carácter distintivo de la marca, denominado igualmente "dilución» , "menoscabo" o "difuminación", dicho perjuicio consiste en la debilitación de la capacidad de dicha marca para identificar como procedentes de su titular los productos o servicios para los que se registró, ya qué el uso del signo idéntico o similar por el tercero da lugar a la dispersión de la identidad de la marca y de su presencia en la mente del público. Así sucede, en particular, cuando la marca, que generaba una asociación inmediata con los productos o servicios para los que se registró, deja de tener este efecto (véase, en este sentido , la Sentencia Intel Corporation, antes citada, apartado 29).

40 En lo que respecta al perjuicio causado al renombre de la marca, también denominado con los términos "difuminación" o "degradación", tal perjuicio se produce cuando los productos servicios respecto de los cuales el tercero usa el signo idéntico o similar producen tal impresión en el público que el poder de atracción de la marca anterior resulta mermado. El riesgo de ese perjuicio puede resultar, en particular, del hecho de que los productos o servicios ofrecidos por el tercero posean una característica o una cualidad que puedan ejercer una influencia negativa sobre la imagen de la marca.

41 El concepto de "ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca" -también designado con los términos de "parasitismo" y de "free-riding"- no se vincula al perjuicio sufrido por la marca, sino a la ventaja obtenida por el tercero del uso del signo idéntico o similar. Dicho concepto incluye , en particular, los casos en los que, gracias a una transferencia de la imagen de la marca o de las características proyectadas por ésta hacia los productos designados por el signo idéntico o similar, existe una explotación manifiesta de la marca de renombre.

42 Basta que concurra uno solo de estos tres tipos de infracciones para que resulte aplicable el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 (véase, en este sentido , la Sentencia Intel Corporation, antes citada, apartado 28).

43 De ello se desprende que la ventaja obtenida por un tercero del carácter distintivo o del renombre de la marca puede ser desleal, aunque el uso del signo idéntico o similar no perjudique ni al carácter distintivo ni al renombre de la marca o, en términos más generales, al titular de ésta"

Respecto a la prueba de los distintos presupuestos e infracciones la jurisprudencia comunitaria establece las siguientes pautas

1º) en cuanto al vinculo en virtud del cual el público relevante relaciona ambas marcas, aun cuando no las confunda, el TJCE en la Sentencia de 27 de octubre de 2007 indica que "la existencia de un vínculo de ese tipo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso.... Entre tales factores cabe citar: el grado de similitud entre las marcas en conflicto; la naturaleza de los productos o servicios para los que se registraron respectivamente las marcas en conflicto , incluido el grado de proximidad o de diferenciación entre dichos productos o servicios, así como el público relevante; la intensidad del renombre de la marca anterior; la fuerza del carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseca o adquiridad por el uso; la existencia de un riesgo de confusión por parte del público", precisando que cuanto más similares sean las marcas en conflicto, más probable será que la marca posterior evoque, en la mente del público pertinente, la marca anterior de renombres. Así sucede a fortiori cuando ambas marcas son idénticas. Pero que no basta si hay disparidad absoluta de productos o servicios cuyos públicos relevantes no coincidan, añadiendo que "El hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior de renombre al consumidor medio , normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de un vínculo, en el sentido de la Sentencia Adidas-Salomón y Adidas Benelux, antes citada, entre las marcas en conflicto"

2º) la carga de la prueba le corresponden al titular de la marca anterior notoria pero "no está obligado a demostrar la existencia de una infracción efectiva y actual contra su marca en el sentido del articulo 4, apartado 4, letra a), de la Directiva. Cuando sea previsible que el uso que el titular de la marca posterior pueda llegar a hacer de su marca vaya a dar lugar a tal infracción , el titular de la marca anterior no está obligado a esperar a que se cometa efectivamente la infracción para poder exigir la prohibición de dicho uso. Ahora bien, el titular de la marca anterior deberá probar que existen elementos que permiten apreciar un serio riesgo de que tal infracción se cometa en el futuro' ( STJCE de 27 de octubre de 2007 )

3º) respecto de la "dilución" o "aguamiento" " para probar que con el uso de la marca posterior se causa o se puede causar un perjuicio al carácter distintivo de la marca anterior, ha de demostrarse que, como consecuencia del uso de la marca posterior, se ha producido una modificación del comportamiento económico del consumidor medio de los productos o servicios para los que se registró la marca anterior o existe un serio riesgo de que tal modificación se produzca en el futuro" ( STJCE de 27 de octubre de 2007 )

4º) para determinar si del uso del signo se obtiene una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca " ha de procederse a realizar una apreciación global que tenga en cuenta todos los factores pertinentes del caso de autos, entre los cuales figuran, concretamente, la intensidad del renombre y la fuerza del carácter distintivo de la marca , el grado de similitud entre las marcas en conflicto y la naturaleza y el grado de proximidad de los productos o servicios de que se trate. En relación con la intensidad del renombre y la fuerza del carácter distintivo de la marca, el Tribunal de Justicia ha declarado con anterioridad que cuanto mayores sean el carácter distintivo y el renombre de dicha marca, más fácilmente podrá admitirse la existencia de una infracción. De la jurisprudencia se desprende asimismo que cuanto más inmediata y tuerte sea la evocación de la marca, mayor será el riesgo de que con el uso actual o futuro del signo se obtenga una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o bien se cause perjuicio a los mismos (véase, en este sentido, la Sentencia Intel Corporation, antes citada, apartados 67 a 69)( STJCE de 18 de junio de 2009 ) Y aclara que "la existencia de una ventaja desleal obtenida del carácter distintivo o del renombre de la marca, según dicha disposición (artículo 5 , apartado 2, de la Directiva 89/104, equivalente al art 9.1c del RMC) , no exige ni la existencia de un riesgo de confusión ni la de un nesgo de perjuicio para el carácter distintivo o el renombre de la marca o, en términos más generales, para el titular de ésta. El tercero que hace uso de un signo similar a una marca de renombre obtiene una ventaja desleal de su carácter distintivo o de su renombre cuando mediante dicho uso intenta aprovecharse de la marca de renombre para beneficiarse de su poder de atracción, de su reputación o de su prestigio y explotar el esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca para crear y mantener la imagen de ésta sin ofrecer a cambio compensación económica alguna"

Décimo.- La falta de prueba de infracción de notoriedad La tesis de la demanda es que hay un aprovechamiento a la reputación y distintividad de las marcas de la actora y es perjudicial para el carácter distintivo de sus marcas por menoscabario con el riesgo de dilución que implica, debilitando ante el público la fuerza atractiva de la marca protegida

Respecto de lo primero por trasladarse a los consumidores al producto GOA las características -calidad, lujo y elitismo- que atribuyen a BOMBAY SAPPHIRE. Y ello porque fruto de las campañas publicitarias y promocionales el color azul zafiro de la botella es también asociado por los consumidores y profesionales del sector con esa imagen de lujo , prestigio, calidad y elitismo. De ahí se concluye que la demandada se aprovecha injustamente de la reputación de que se beneficia BOMBAY SAPPHIRE, sin haber tenido que hacer ni uno solo de los ingentes esfuerzos e inversiones que ha venido realizando durante décadas para que dicho producto alcanzara tal reputación.

En cuanto a lo segundo por el riesgo de dilución que implica, debilitando ante el público la fuerza atractiva de su marca al ser uno de los principales y dominantes elementos de la misma el color azul zafiro de la botella, de manera que el público consumidor y los profesionales del sector identifican la botella azul zafiro objeto de los registros de marca exclusivamente con BOMBAY SAPPHIRE. Y con la comercialización de GOA se provoca que los consumidores dejen de percibir la forma de presentación (incluyendo el color azul zafiro de la botella) de BOMBAY SAPPHIRE como propio y exclusivo de este producto

Auque la contestación a la demanda no aporta motivo defensivo alguna al respecto, la traslación de las consideraciones anteriores al caso presente no permiten aplicar el art 9.1.c) RMC o el correlativo art 34.2.C) LM por las siguientes razones

a) en cuanto el vínculo entre las marcas-envase de la actora y la botella de GOA, si bien concurre identidad absoluta de los productos marcados comparten público destinatario y canales de distribución , aquél se limita al uso del color azul en una tonalidad clara. Por tanto la evocación no es solo con la marcas de la actora sino con todas y cada una de las botellas que hacen uso de color, que como hemos visto no se limita a la actora en el mercado relevante (español, en el caso de la marca española y europeo, en el caso de las marcas comunitarias)

b) aún admitiendo ese vínculo como presupuesto necesario, no hay datos que adveren que se haya modificado el comportamiento del consumidor medio de los productos signados con las marcas BOMBAY SAPPHIRE o que exista un serio riesgo de que tal modificación produzca en el futuro , pues los únicos datos de consumo aportados reflejan una estabilidad del consumo (12000 en cajas estadísticas de 9 litros)

c) tampoco se puede afirmar que con la pretensión en ese envase con estructura dispar se produce por la demandada un aprovechamiento indebido de la notoriedad de las marcas BOMBAY SAPPHIRE, pues no hay prueba de que esos valores que se dicen aprovechados estén vinculado al color azul per se sino que los mismos en todo caso se predicaran de BOMBAY SAPPHIRE y del envase con el que se presenta en su conjunto. Se vuelve a repetir que en el mercado relevante no queda probado que haya un monopolio de la actora del color azul, por lo que el silogismo en que funda la infracción decae, sin que conste que esos competidores que conviven en el mercado sean irrelevantes, sobre todo en el ámbito o sector especifico de las Premiun de expansión más reciente , tanto en el mercado español como en el europeo, tal y como se pretende mantener por la actora; diferencia territorial que con el fenómeno de las tiendas on line se difumina

Undécimo. La tutela concurrencial

Se solicita en la demanda que se declare y condene a la demandada por realizar un comportamiento concurrencial desleal, en concreto actos contrarios a la buena fe (art 5), de confusión (art 6) , de imitación (art 11) y de explotación de reputación ajena (art 12)

No cabe examinar la posible infracción concurrencial si el mismo supuesto de hecho ya ha sido enjuiciado desde fa óptica de la legislación protectora de la propiedad industria, como se ha dicho de manera reiterada por este Juzgado (Sentencia de 13 de Octubre de 2006, autos JO numero 23/2006, asunto y Sentencia de 26 de julio de 2006, autos JO num. 634/2005, entre otras) en sintonía con la tesis del Tribunal de Marca Comunitaria, entre otras, Sentencia de 25 de abril de 2006 la más reciente de 5 de febrero de 2008, y del T.S. en Sentencia de 1 de abril de 2004 o Jalmas reciente de 22/7/2009 que por su rotundidad se reproduce " Los mismos argumentos que han llevado a la desestimación del primer motivo del recurso de casación conducen a la del segundo , que está referido a los actos desleales de confusión y explotación de la reputación ajena - artículo 6 y 12 de la Ley 3/1991 -.

El comportamiento señalado por la actora como causante del riesgo de confusión - en sentido estricto y en sentido amplio- y del aprovechamiento de la reputación adquirida en el mercado por la marca licenciada - que aquellos preceptos tipifican-, no es otro que la imitación del eslogan o lema en que la misma consiste.

La distinta función que cumplen las normas sobre la marca - protectora de un Derecho subjetivo, normalmente originado por una inscripción registral - y sobre la competencia desleal - protectora del correcto funcionamiento del mercado, en interés de todos cuantos participan en él - permite distinguir, en abstracto, los actos que son Ilícitos según una y otra, pese a ser en algunos casos aparentemente iguales.

Sin embargo, tal distinción no tiene justificación en el que se enjuicia, fundamentalmente porta implantación en el mercado de la marca licenciada.

Por ello , como se ha indicado, la calificación de los actos imputados a la demandada como perfectamente jurídicos a la luz de la Ley de marcas, debe ser mantenida una vez contrastados con los preceptos que tipifican la deslealtad concurrencial y que fueron invocados en la demanda. "

Doctrina perfectamente trasladable ya que los ilícitos concurrenciales se fundamentan en el empleo del envase para comercializar GOA ya analizado desde la legislación marcaría preferente

Solo indicar que los precedentes jurisprudenciales invocados contemplan supuestos disímiles del aquí litigioso, pues ninguno de ellos se refiere al uso del color aislado sino siempre en conexión o conjuntamente con el empleo de un envase con alto grado de parecido o similitud

En todo caso para apurar la respuesta judicial y evitar cualquier tacha de incongruencia, la única alegación fáctica que se puede considerar adicional es la denuncia de que la demandada lleva a cabo una estrategia publicitaria y de marketing de su producto absolutamente-centrada en el color azul imitando la estrategia publicitaria que BACARDI lleva ejecutando desde hace muchos años

Pero ello no es bastante para afirmar la concurrencia de deslealtad por cuanto no se puede desprender de la prueba aportada, limitada al cotejo de los sitios web que se reproducen

Es lógico que ambas empleen un fondo azul , no exclusivo de la actora, y destaquen la botella, sin haya identidad en la técnica de su colocación y reproducción ni en la de los textos que las acompañan

Duodécimo. Costas

Las costas causadas se imponen a la actora ( art. 394L.E.C. )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar la demanda interpuesta por BACARDI & COMPANY LTD y BACARDI ESPAÑA SA contra DINSA WORLD WIDE DISTILLERS SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas

Las constas se imponen a la parte demandante

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles constar que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante el Tribunal de Marca Comunitaria, a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Para la apelación será necesario , previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá Ingresar en la cuenta de depósitos, y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación" , sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 451 y 452 de la L.E.C. y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por al LO 1/2009 de 3 de noviembre)

Así, por esta, mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICIDAD- A la anterior Sentencia se le dio la publicidad permitida por las leyes. Doy fe.