Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 15/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00029/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 29/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a 10 de Febrero de 2.012

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 368/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 15/2012, entre partes, de una como recurrente la entidad ARQUETIPO 2.006, S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigida por la Letrada Dª. Mª LIDIA VILLAS FERNÁNDEZ SAAVEDRA, y de otra como recurrida Dª. Carolina , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. CESAR MUÑOZ GARRIDO.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Porras Pombo en nombre y representación de Dª. Carolina contra la entidad mercantil ARQUETIPO 2.006 S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la misma a abonar a la actora la cantidad de veintidós mil novecientos ocho euros (22.908 €) en concepto de penalización por el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras pactado, y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de tres mil quinientos sesenta y ocho euros con trece céntimos de euro (3.568,13 €), más los intereses legales procedentes en los términos establecidos en el apartado 5 del Fundamento de Derecho Segundo; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sentencia estimatoria de instancia la defensa de la mercantil Arquetipo 2.006 S.L. y pide su revocación parcial, y con ello se desestime en parte la demanda que, presentó la actora en la instancia doña Carolina contra esta mercantil.

Los hechos que han sido objeto de controversia, se pueden sintetizar en los siguientes, que han sido admitidos en parte por las partes:

a) En fecha 24 de Mayo de 2.006 se concertó un contrato de obra que tenía por objeto la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de La Alamedilla del Berrocal (Ávila), siendo promotora y dueña de la obra Doña Carolina y Constructora o contratista la mercantil Arquetipo 2.006 S.L., estando ajustada la obra a valorar por unidad de medida.

b) El trabajo encomendado a la entidad Arquetipo 2.006 S.L. era trabajos de cimentación, estructura, cerramiento y albañilería con suministro de materiales, para la ejecución del Proyecto Básico y de ejecución confeccionado y diseñado por la Arquitecta doña Noemi , visado el 1 de Diciembre de 2.005.

c) La duración o plazo para la ejecución de esa obra era de 4 meses desde el comienzo de la obra, que iba a ser el 1 de Julio de 2.006, aunque en realidad comenzaron el 3 de Agosto de 2.006, por lo que deberían acabar el 3 de Diciembre de 2.006.

d) Respecto de la obra proyectada se hicieron algunas modificaciones, que conllevaron una modificación parcial del Proyecto, que concretamente fueron cambios respecto a la cimentación, muros y forjado en la zona de garaje y cambio en la zona de cubierta adaptándola a terraza, por lo que se dictaminó que la obra debía estar terminada 1 mes natural después del plazo de terminación (20 días laborables), con lo cual la obra debió finalizar el 3 de Enero de 2.007.

e) El precio de la obra estaba pactado que sería de 92.000 €, IVA incluído, y estaba pactado que por cada día de retraso la constructora abonaría el 10% del presupuesto total, siempre que el retraso fuera imputable al constructor.

La parte actora, como dueña de la obra, en este pleito reclama 8 meses y 6 días de retraso, ya que el certificado final de obra fue expedido el 10 de Septiembre de 2.007, es decir 249 días a 92 € por cada día de retraso, se reclama la cantidad de 22.908 € por este concepto.

También reclama la actora la cantidad de 3.568,13 € en base a defectos constructivos, según dictamen confeccionado por el Arquitecto técnico D. Jose Daniel , que no pudo ratificar su informe en el acto del juicio por causa de enfermedad.

f) Consta que en juicio ordinario nº 150/2.008 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila, a instancia de la Constructora Arquetipo 2.006 S.L. contra doña Carolina , que en Sentencia de fecha 29 de Abril de 2.009 dictada en 1ª Instancia, se condenó a esta última a pagar a la constructora la suma de 11.895,67 € más los intereses correspondientes en concepto de precio de la obra, siendo revocada en parte esta Sentencia por la dictada por esta Audiencia Provincial nº 226/2009 de fecha 19 de Noviembre de 2.009 , que redujo la cantidad citada en 1.572,67 €.

- La Sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda inicial, y contra dicho pronunciamiento se alza la defensa de la entidad Arquetipo 2.006 S.L. en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la defensa de la mercantil Arquetipo 2.006 S.L. invoca que si bien está de acuerdo con el "dies a quo" referente al comienzo de las obras, que fue el 6 de Agosto de 2.007, no está de acuerdo con el día en que concluyeron, referido al certificado final de la obra expedido por el Arquitecto director facultativo de la misma, el 10 de Septiembre de 2.007, ya que ese certificado esta referido al total de los trabajos en general, pero las obras que la recurrente había contratado con la actora en la instancia eran cimentación, estructura, cerramiento y albañilería, y que el resto de la obras que eran necesarias para su terminación, tales como carpintería exterior y cerrajería, yesos y escayolas, solados, alicatados, fontanería y aparatos sanitarios, electricidad y mecanismos, calefacción, carpintería interior, acristalamiento, pinturas y seguridad e higiene, fueron trabajos que realizaron otras empresas.

Considera la parte que apela que el retraso en la obra solamente se debe computar respecto de la obra contratada, no del total de la edificación. Y así lo reconoció doña Carolina en prueba de interrogatorio de parte.

Admite la recurrente que hubo un retraso de unos 55 días desde el 4 de Enero de 2.007 hasta el 28 de Febrero de 2.007.

Considera justificado el tiempo de Navidad como período no laborable, según el Convenio de la construcción y también el retraso por las excavaciones, ya que se trataba de un terreno pedregoso.

También considera que no son imputables a la constructora las labores realizadas "a mayores" de las contratadas, y que el Arquitecto director facultativo puso de manifiesto en el acto del juicio.

Esta Sala considera que hubo cierto retraso imputable a la Constructora respecto a la duración convenida, y que la parte que apela cifra en 55 días; sin embargo no se puede desconocer que en el informe emitido por la Arquitecta Doña Noemi , como diseñadora del Proyecto, emitido el 13 de Febrero de 2.007, (vid. folio 317), si bien consideró que se habían realizado las obras al 100% de movimiento de tierras, red de saneamiento, cimentaciones y estructuras, consideró que de la cantería y albañilería solo se había realizado el 80%; de las cubiertas el 50% y de la impermeabilización y aislamientos el 80%, y ello sí era competencia de la recurrente, por lo cual no pudo ser acabada la obra el 28 de Febrero de 2.007, sino al menos en un mes posterior, y se considera así porque los testigos que depusieron en el acto del juicio reconocieron que la obra iba lenta. Y que el enfoscado se realizó en fechas posteriores.

Doña Carolina reconoció que había comenzado a vivir en la vivienda construida el día de Reyes del año 2.008.

Pero fue bien significativa la declaración del testigo-perito D. Benigno , esposo de la autora del Proyeto, que continuó con la dirección facultativa.

Reconoció que solo había tres operarios en la obra, aunque dependía de la pericia de los albañiles y la complejidad de la obra. Que el informe confeccionado por D. Fidel , como Arquitecto Técnico, había que matizarlo porque habría que hacer remates (vid. folio 61). No recordaba si al 28 de Febrero de 2.007 se había realizado el enfoscado.

Los revestimientos estaban a la mitad, monocapa y yesos.

Se refirió al informe del Arquitecto Técnico D. Maximo , que suponía que su informe y fotografías fueron realizados en la fecha que se consignaba en él. También reconoció que en fecha 27 de Abril de 2.007 se estaban realizando los revestimientos, aunque no firmó el libro de órdenes donde consta esa fecha.

También afirmó que la modificación del Proyecto tuvo lugar al inicio de la obra (plaza de garaje y albardillas en cubierta).

No podría certificar cuándo acabó la obra de Arquetipo 2.006 S.L, ya que existían otras empresas contratadas.

Al final de obra se hicieron trabajos que exigió el Ayuntamiento para conceder la licencia de primera ocupación.

Pero es que, además, consideró que se habían realizado algunos aumentos de obra, además de garaje y cubierta.

Reconoció que en el transcurso de la obra se hicieron algunos cambios no sustanciales.

La acometida de agua estaba a pié de parcela en medio de una calle, que obligó a buscarla, dificultando los enganches correspondientes, considerando un retraso de 4 ó 5 días de la obra.

En las excavaciones no tenían previsto la aparición de piedra, retrasando los trabajos; y con cemento expansivo se retrasaría la obra de 10 a 15 días.

El movimiento de una chimenea ubicándola desde la parte central a un costado 3 ó 4 días.

Como aumento de obra reconoció que se habían realizado unas soleras perimetrales que el Proyecto no recogía en esa dimensión, de 1,50 metros a 2 metros de ancho, dilatando la obra entre 10 ó 12 días.

Reconoció que en Navidad no hay construcción, desde Nochebuena a Reyes, aunque esta circunstancia estaba ya pactada en el contrato, existiendo otros días para recuperar los días perdidos.

De todo este acervo probatorio se estima que el retraso en la obra por culpa de la Constructora fue de 2 meses, 60 días, que no fueron tenidos en cuenta en la instancia a los que hay que sumar los 55 días que ya reconoció la parte apelante, es decir un total de 115 días, y no de 249 como se recoge en la Sentencia recurrida, lo que supone que la actora, aquí apelada, debe ser indemnizada en la cantidad de 10.580 €, por lo que el motivo del recurso se estime en parte.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, en cambio, se rechaza en su totalidad, no ya solo porque la parte apelante reconoció y se allanó en parte a esa pretensión, de que existían defectos en la obra tales como fisuras en cornisas de terraza, ladrillo visto manchado de cemento que había que limpiar; gotera en remate inferior de peto de terraza; fábrica de bloques de cemento de fachada mal ejecutada; arqueta de saneamiento en colindancia con el garaje sin rematar; tejaroz suelto en coronación de muro de cerramiento; defectos de remate en el canto del hueco de la puerta de acceso a la parcela; y llagueado de piedra mal ejecutado en zócalo de fachada (vid folio 290).

Pero además se consideran defectos de acabado la humedad en las esquinas de las ventanas, que afectan al tendido de yeso, pues no solo se puede imputar a la carpintería, sino a la impermeabilización que debió hacerse.

La albardilla de terraza posterior también era obligación de hacerla la recurrente; y el Perito citado afirmó, sin lugar a dudas, que el vierteaguas de ventanas tenía exageradas y diferentes pendientes y que esa obra la había realizado la entidad Arquetipo 2.006 S.L.

El informe de D. Jose Daniel , como Arquitecto Técnico, es contundente, acompañado por las correspondientes fotografías que demuestran lo acertado de su pericia.

Por todo ello, se desestime el motivo; pero se estima en parte el recurso de apelación.

CUARTO.- Al estimar la Sala solo en parte la demanda, las costas del juicio no se imponen en primera instancia, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC . Y al revocarse en parte la Sentencia recurrida, tampoco se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Arquetipo 2.006 S.L. contra la Sentencia nº 157/2.011 de fecha 1 de Septiembre de 2.011 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 368/2.010, del que el presente Rollo dimana; y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por la actora de primer grado doña Carolina contra la demandada en la instancia entidad mercantil Arquetipo 2.006 S.L. y condenamos a esta última a abonar a la actora la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA euros (10.580 €) en concepto de penalización por el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras pactado, Y CONFIRMAMOS el resto de dicha Sentencia, SIN imponer a las partes las costas del juicio ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.