Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 662/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 662/2011

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 224/2010

Juzgado Primera Instancia 1 Olot

SENTENCIA Nº 29/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de enero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 662/2011, en el que ha sido parte apelante D. Marcos , representada esta por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO CHAMORRO BERNAL; y como parte apelada Dª. Adriana , representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA y dirigida por el Letrado D. XAVIER BONET PERPINYA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Olot, en los autos nº 224/2010, seguidos a instancias de Dª. Adriana , representado por la Procuradora Dª. Janina Juanola Coromna y bajo la dirección del Letrado D. Xavier Bonet Perpinya, contra D. Marcos , representado por el Procurador D. Josep Ferrer Puigdemont, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Chamorro Bernal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Janina Juanola Coromina, en nombre y representación de Doña Adriana , sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas. Así, ACUERDO: 1) El divorcio de Doña Adriana y Don Marcos , quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial. 2) Doña Adriana y Don Marcos podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 3) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 4) Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 5) No ha lugar a pronunciamiento sobre pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad común. 6) Se reconoce una compensación económica por razón de trabajo a favor de Doña Adriana de 129.876,55 euros. Dicha cantidad se tendrá que abonar por Don Marcos a Doña Adriana en metálico, en la cuenta corriente que Doña Adriana habilite al efecto, en el plazo de 3 años desde la notificación de esta sentencia. Dicha cantidad devengará el interés legal desde su reconocimiento en esta sentencia hasta el completo pago de la misma. 7) Se reconoce a favor de Doña Adriana una pensión compensatoria vitalicia de 500 euros mensuales, cantidad que tendrá que ingresar Don Marcos dentro de los 5 días de cada mes en la cuenta corriente que Doña Adriana habilite al efecto. Dicho importe se revisará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 21/02/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por Dª Adriana , se alza el demandado D. Marcos impugnado los siguientes extremos:

a) Denegación de alimentos para la hija en la suma de 300 euros mensuales.

b) Improcedencia de otorgamiento de la indemnización del art. 41 CF

c) Otorgamiento de pensión compensatoria con carácter vitalicio.

No hay controversia en que el matrimonio se contrajo en el año 1988 y fruto del mismo fueron los dos hijos Alba de 22 años en la actualidad y Miquel de 13 años de edad.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos, hemos de recordar que, las medidas sobre alimentos para los hijos mayores de edad en los procesos de familia, se asimilan a las cargas familiares, y han de establecerse en los procesos de nulidad, separación o divorcio siempre que convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios, en las condiciones, señala el artículo 76.2 del Código de Familia , en que concurran los requisitos de los alimentos entre parientes. La legitimación del progenitor con el que conviven para reclamarlos en el proceso de familia quiebra cuando el hijo hace vida independiente o cuando alcanza su propia independencia económica.

Como ha señalado esta Sala en diversas ocasiones el meritado artículo 76.2 CF permite la fijación en los procedimientos matrimoniales, de una pensión de alimentos, en los términos establecidos en el artículo 259 , a favor de los hijos mayores de edad que no tienen medios propios de vida y a cargo del progenitor con el que no conviven, y que en consecuencia hace referencia a aquellas situaciones de ruptura en que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos. Por eso el artículo 259 aclara que se entiende por alimentos, teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable siendo aplicable dicho precepto a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, se trate de un menor que siga sus estudios de forma ininterrumpida después de alcanzada la mayoría de edad. De lo contrario, debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad, -como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a sus potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

En el caso presente la hija mayor de edad convive con el padre y, según se manifiesta por dicha parte, la misma tiene concedido un préstamo para estudios universitarios por importe de 36.000 euros avalado por le padre y ahora recurrente. La hija estudia en Reino Unido en la Universidad de Essex y, con el meritado crédito, tiene cubiertas la tasa y matricula mas diez meses de salario mínimo. No hay constancia expresa de que siga realizando los pretendidos estudios y ha venido realizando trabajos en el establecimiento hotelero propiedad del padre.

En estos supuestos, de forma mayoritaria se ha venido entendiendo que el acceso del hijo mayor al mercado laboral produce la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia matrimonial, privando de legitimación para reclamarla al progenitor con quien conviva el hijo, de manera que si surge de nuevo la necesidad alimenticia, como es el caso, deberá ser el hijo, persona con plena capacidad de obrar, el titular del derecho y de la acción para reclamar alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos.

Es por ello que se impone desestimar el primero de los motivos.

TERCERO.- Sobre la pretendida improcedencia de la indemnización del art. 41 CF concedida en la suma de 129.876,55 € a favor de la esposa.

Como tuvo ocasión de decir esta misma Sala en su S de 21 Julio 2011 (R 14/11) "De conformidad a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de fechas 1 de julio de 2002 , 26 de marzo 2003 y 12 de enero 2004 , entre otras, la compensación económica por razón del trabajo nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente, mientras que el otro se dedica al trabajo externo. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo y mesurado a la hora de la crisis de convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces insuficientemente. Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Ambos así han contribuido al levantamiento de las cargas familiares, con el trabajo generador de dinerario el esposo y en el caso de la esposa en la forma que prevé el art. 5,1 del Código de Familia ( sentencia de 26 de marzo de 2003 del TSJC ).

Por otro lado, las sentencias del TSJC 18/2007 de 29 de mayo de 2007 , 31/2005 , 20/2007 de 30 de mayo , 37/2008 de 6 de noviembre sientan doctrina en el sentido de que sí debe computarse a los efectos de la compensación económica del art. 41 CF , el aumento de valor del bien por la amortización del préstamo para su adquisición, reparación, conservación o mejora, mediante dinerario procedente del sueldo de una de las partes, cuando la otra parte de forma simultánea, se ha dedicado al cuidado del hogar"

Pues bien, en el caso presente el recurso basa la negativa a la concurrencia de los presupuestos de la indemnización solicitada en que, no nos hallamos ante patrimonio neto del esposo sino mas bien gravado con créditos hipotecarios de dudoso pago a lo que debe añadirse, el estado de salud del mismo.

En la solución de la discrepancia debe partirse de un hecho no controvertido, esto es, la esposa estuvo siempre dedicada a la atención del hogar y cuidado de sus dos hijos, sin olvidar que Alba tuvo serios problemas de saludo entre los 6 y 7 años que exigieron de cuidados especiales al igual que Miquel que nació con parálisis cerebral consecuencia de una imprudencia médica, falleciendo diez años después, tras exigir de unos lógicos cuidados especiales.

La familia ocupaba una vivienda de unos 240 m2 que adquirieron en régimen de copropiedad los esposos. Entre los años 1994/95 adquirieron un edificio un edificio de tres plantas en Olot que consta de seis apartamentos y un local comercial que se hallan alquilados y de los que se obtiene una renta aproximada de 2000 euros/mes.

En el año 2004 el recurrente compra un hostal de superficie aproximada de 1.400 m2 en Olot que dispone de veintitrés habitaciones y que funciona desde mediados del año 2008, en el que, también la esposa, sin ser titular dominical, realizó trabajos propios del negocio..

Con tales premisas, quien ahora recurre, interesó en su escrito de contestación la aplicación del nuevo límite cuantitativo previsto en el art. 232.5.4 CCCatalunya del 25% y eso es lo que hizo precisamente la Sentencia que se impugna lo cual vocaciona en la desestimación del motivo ya que con, dicho pronunciamiento se cumple la previsión mencionada en la STSJCatalunya de 09-05-2005 en orden a "equilibrar una situación de desigualdad que implica un enriquecimiento injusto en favor de uno de los miembros y en perjuicio del otro, que sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente y siempre que esta desigualdad se haya generado por este motivo". En definitiva dicha compensación no solo requiere que uno de los convivientes haya trabajado para el hogar y la familia, sin retribución alguna o insuficiente sino fundamentalmente que dicha contribución haya posibilitado al otro cónyuge, aumentar su patrimonio o los rendimientos de su negocio, que es, precisamente, lo que acontece en el caso presente.

CUARTO.- En orden a la impugnación de la pensión compensatoria concedida con carácter vitalicio de 500 euros mensuales.

El motivo gira en torno a dos premisas, la renuncia inicial a la misma en convenio ratificado y con reconciliación posterior y el carácter vitalicio.

El primero de los motivos no es acogible, puesto que, como se dice en la Sentencia que se impugna, la jurisprudencia viene estableciendo que en los casos de convivencia conyugal efectiva de los cónyuges posterior a la separación judicialmente declarada, el tiempo de esta puede computarse a os efectos del art. 84 CF aun cuando dicha convivencia no hubiese sido comunicada al Juez competente antes de hacerse efectiva la nueva crisis matrimonial. Ahora bien, para hacer compatible el derecho de los cónyuges con el principio de seguridad jurídica y la eficacia de la renuncia validamente emitida, habrá que concluir que, sólo será posible fijar la pensión compensatoria por el tiempo de duración de la nueva convivencia, ya que este derecho no puede verse afectado por una renuncia anterior y siempre y cuando concurran los presupuestos del art. 84 CF ( SSTSJC 1/2004 de 12 Enero , 8/2006 de 27 Febrero y 30/2008 de 4 de Septiembre ).

La reciente STSJC de 29 Junio 2011 al respecto, dice: "La pensión compensatoria se trata de una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial ( S TSJC 8/2006 de 27 feb .), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora ( S TSJC 47/2003 de 11 dic .).

Por lo que se refiere a las primeras, hemos reiterado ad nauseam que la temporalidad no es necesaria, sino facultativa, y dependerá de circunstancias de muy distinto orden que, en cada caso, puedan apreciarse por el tribunal de instancia, a quien simplemente se exige un juicio suficientemente ponderado y razonable de previsión de la superación o desaparición del desequilibrio que justificó su concesión ( SS TSJC 10/2002 de 4 mar ., 1/2003 de 10 feb ., 12/2003 de 5 may ., 1/2004 de 12 ene ., 20/2004 de 21 jun ., 11/2005 de 24 feb ., 41/2005 de 27 oct ., 1/2006 de 9 ene ., 8/2006 de 27 feb ., 20/2007 de 30 may . y 36/2007 de 26 nov .). "

Las premisas anteriores deben aplicarse al caso concreto analizado y así resulta que, el matrimonio ahora litigante se reconcilió al poco tiempo de la separación de mutuo acuerdo en el año 1992 y perduró, constante matrimonio, hasta el año 2008. Este periodo último fue, precisamente, el tenido en cuenta en la Sentencia que se impugna.

Con respecto al motivo de la duración de la pensión, la Sentencia concede la pensión con carácter vitalicio, debido a los 16 años de nueva convivencia, amén del precario estado de salud y edad de la beneficiaria (53 años en la actualidad). Ahora bien, en la medida en que la propia Sentencia reconoce que la esposa se halla en perfectas condiciones de salud para desarrollar una vida laboral normal, no tiene en cuenta que en el año 1997 obtuvo la invalidez permanente habitual para su profesión habitual por lo que se le reconoció una pensión mensual de 44.365 pts.. Si se tiene en cuenta esa pensión, con mas la indemnización que se le otorga se puede concluir que, la pensión debe ser reducida de los 500€ a 300€, si bien sin limite temporal, lo que en su caso, podrá permitir, su modificación ante variación sustancial de las circunstancias personales y económicas tenidas en cuenta en este momento procesal.

En segundo lugar entiende esta Sala que la sentencia recurrida pondera de forma acertada los hechos concurrentes al socaire del artículo 84 del Codi de Familia de Catalunya. El matrimonio ha tenido una vigencia de 16 años. La esposa cuenta en la actualidad con 53 años de edad y se antoja ciertamente difícil su posible incorporación al mundo laboral en atención a la actual situación económica y a la edad e invalidez de la beneficiaria de la pensión cuestionada. De otro lado, consta en autos y así lo recoge la sentencia recurrida que ha trabajado constante matrimonio aunque debe considerarse su concreta formación laboral y la dificultad actualmente existente en el mercado laboral. Si se consideran también los ingresos y las perspectivas económicas del Sr. Marcos , quien percibe 2000 euros al mes en concepto de renta, mas los devengados por el hostal y el hecho de que tiene la obligación de hacer frente al hipotético impago del crédito por estudios de su hija mayor de edad, pero todavía dependiente económicamente y que debe afrontar el pago del hipotecas dadas para el negocio, se reitera, que resulta mas ajustada la cuantía mencionada de 300 e/mes sin limitación temporal

QUINTO.- La estimación parcial del recurso vocaciona en la no mención sobre el pago de costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso formulado por la representación procesal de D. Marcos y REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de la Sentencia del Juzgado nº 1 de Olot dictada el 21 Febrero 2011 en autos 224/10, de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , de los que este Rollo dimana, en el único extremo de fijar en el importe de 300 euros mensuales la cantidad que deberá de ser satisfecha sin limitación temporal por parte de D. Marcos , en concepto de pensión compensatoria en favor de Doña. Adriana , a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante el ingreso en la cuenta corriente que aquella determine y que será actualizada anualmente en atención al I.P.C. que fije el I.N.E u organismo que los sustituya.

Y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos impugnados y no hacemos mención de imposición de costas causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ).

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.