Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 372/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 29

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a treinta de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 592 del año 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 372 del año 2.011, a instancia de D. Adriano , representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Luque Hernández y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Manuel Vidal Almagro, contra Dª Adelina , representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra y defendido por la Letrada Dª Isabel Lozano Moral.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con fecha 1 de Junio de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Luque Fernández en nombre y representación de D. Adriano frente a Doña Adelina DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos realizados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO en parte los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda promovida por D. Adriano contra Dª Adelina , con expresa condena en costas al demandante, se alza éste, alegando como motivos de su recurso de apelación los siguientes:

1º.- Infracción de normas o garantías procesales. Infracción del artículo 414.2 de la L.E.C ., que conlleva la nulidad de actuaciones.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 3__h6_0218art>217 y 3__h6_0219art>218 de la L.E.C .. Infracción por inaplicación del artículo 348 del Código civil .

3º.- Infracción del artículo 222 de la L.E.C . por aplicación indebida. Infracción del artículo 633 del C.C ., y de los artículos 1.124 , 1.254 , 1.258 , 1.261 y 1.278 del C.C .

Y en base a lo anterior solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dé lugar íntegramente a la demanda; recurso al que se opuso la parte demandada, interesando la íntegra confirmación y la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Segundo.- Con relación al primer motivo, alega el apelante que cuando se celebró la audiencia previa señalada en el artículo 414 de la L.E.C ., asistió a la misma el Letrado y Procurador de la demandada, sin que lo hiciera ésta, por lo que entonces se la debió haber tenido por no comparecida. Al no declararlo así la Juzgadora de instancia, determina que se decrete la nulidad de actuaciones por infracción del referido precepto, solicitando así que se retrotraigan al momento en que tal infracción se cometió, esto es, al acto de la audiencia previa, continuando la misma sólo con la parte actora, y teniendo a la demandada por no comparecida.

Establece el artículo 414.1 de la L.E.C . que una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, se convocará a las partes a una audiencia previa, disponiendo el apartado 2 de dicho precepto que "Las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de Abogado. Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su Procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia".

Por tanto, el principio que dispone el artículo 414.2 es que las partes han de acudir a la audiencia, y han de hacerlo asistidas de abogado. La comparecencia es personal, de modo que tratándose de persona física será quien tenga la condición de litigante. La asistencia de éste se considera como una ventaja, pues en definitiva es quien puede decidir si acepta o no la transacción o conciliación que es preceptivo intentar en la audiencia previa, lógicamente con el asesoramiento técnico de su Letrado.

Ahora bien, se admite, como excepción, que las partes acudan a través de su procurador en lugar de verificarlo personalmente, y esta excepción se ha convertido, como es notorio, en la forma más frecuente de acudir a los Tribunales.

Si se va a acudir representado por medio de Procurador, el artículo 414.2 igual que el artículo 25.2.1º, dispone que es preciso que se haya apoderado suficientemente al mismo para renunciar, allanarse o transigir, aunque tal apoderamiento es especial para dichos actos, no para el procedimiento específico ( Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de octubre de 2.002 ), y dicho poder puede otorgarse apud acta en la Secretaría del Juzgado antes de la celebración de la audiencia, debiéndose denunciar la insuficiencia del poder antes del comienzo de ese acto, puesto que es cuando se valora la comparecencia en forma de las partes, admitiendo la doctrina constitucional la subsanabilidad del defecto de insuficiencia de poder ( sentencia Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre ), y así lo establece además el artículo 418.1 de la L.E.C . al señalar que se ha de conceder el término de 10 días para la subsanación de defectos de capacidad o representación, que pueden considerarse también procesales.

En el presente caso, consta en las actuaciones que la demandada fue emplazada en Torredonjimeno el día 2 de septiembre de 2.009, advirtiéndole que la comparecencia en juicio debía hacerse por medio de Abogado y Procurador; y como solicitó se le designaran estos profesionales de oficio, así se acordó por el Colegio de Abogados, resultando nombrados los que aparecen en la Resolución dictada de forma favorable relativa a la Asistencia Jurídica Gratuita.

Una vez contestada la demanda, se efectuó el señalamiento para el acto de la audiencia previa (22-1-10), constando en la providencia de tal señalamiento de 11 de noviembre de 2.009 que "Si las partes no comparecen personalmente, sino a través de sus procuradores, deberán otorgar a éstos poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no comparecieran personalmente ni otorgaren el apoderamiento expresado, se les tendrá por no comparecidos". Dicha providencia se notificó a los respectivos procuradores de las partes el día 12 de noviembre de 2.009.

En el acto de la audiencia previa, al no haber comparecido la demandada personalmente, haciéndolo en cambio su Abogada y Procurador, por la parte demandante se solicitó que no se tuviera a la misma por comparecida, al considerar que el Procurador no tenía facultades expresas para renunciar y transigir. S.Sª no estimó tal alegación, y acordó tener a la demandada por comparecida al haberse designado por la comisión de justicia gratuita, con todos los efectos legales; decisión que fue recurrida en reposición por la actora, y que se impugnó por la Letrada de la demandada, desestimándose el recurso por las razones antes apuntadas, y ante lo cual la parte formuló protesta.

Expuesto lo anterior, este Tribunal considera que no era preciso el poder en los términos del párrafo segundo del artículo 414.2 de la LEC por lo siguiente. En primer lugar, no hay que olvidar que lo que dicho precepto exige es ese poder pero para "renunciar, allanarse o transigir", de tal forma que si no existía voluntad de realizar algún acto de los mencionados, resultaba innecesaria y supérflua la exigencia de dicho poder, pudiendo decir que de antemano sí se conocía ya la imposibilidad de alcanzar un acuerdo dadas las posiciones de las partes, resultando además que, como consta en el acto de la audiencia previa, una vez rechazada la exigencia del poder especial por parte de la Juzgadora, se plantearon las cuestiones procesales relativas a la cosa juzgada, al litisconsorcio pasivo necesario y a la acumulación de acciones, pasando seguidamente a la impugnación de documentos, a la fijación de los hechos controvertidos y a la proposición de prueba. Por tanto, no aparece en modo alguno cualquier signo que acredite una posibilidad o intento de acuerdo para exigir el poder con las facultades antes expresadas. En este sentido, la Audiencia Provincial de Cáceres en auto de 6 de junio de 2.002 declaró que no era preciso el poder en los términos del párrafo segundo del artículo 414.2 si no había voluntad de alcanzar acuerdo. Y todo lo anterior no implica, en modo alguno, en el presente caso, que se esté desconociendo una de las finalidades de la audiencia previa, cual es alcanzar un acuerdo, ya que dadas las posiciones de las partes (en su demanda y contestación), escasa o nula posibilidad existía al respecto. Y en segundo lugar, según el artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , el derecho a la asistencia comprende, entre otras prestaciones: "3. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento indicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso".

En consecuencia, por una simple cuestión práctica, no puede ahora pretenderse una nulidad de actuaciones por falta de poder especial para las actuaciones que el artículo 414.2 párrafo segundo de la LEC recoge (renunciar, allanarse o transigir), ya que no existió en la audiencia previa, a la que efectivamente no asistió personalmente la demandada, sí su Abogada y su Procurador, intento alguno de arreglo o transacción; en cuyo caso, pretender ahora que desde ese acto todo es nulo, va en contra de la buena fe procesal que rige como uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.

E cualquier caso, el artículo expresamente habla de "Al efecto del intento de arreglo o transacción..."; de lo que se deduce que si no existe tal "intento", resultaba totalmente innecesaria la exigencia del poder para "allanarse" o "transigir", que son las actuaciones que podía realizar la demandada desde su posición en el proceso, pues la otra actuación consistente en "renunciar" corresponde y es propia de la actora.

Por lo expuesto, se desestima la nulidad de actuaciones interesada por el actor aquí apelante, por entender que no se ha cometido infracción alguna del artículo 414.2 de la L.E.C .

Tercero.- En el siguiente se alegó la errónea valoración de la prueba y la infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC , así como la infracción por inaplicación del artículo 348 del Código Civil .

Así manifiesta el apelante que la Juzgadora no valora algunas de las testificales practicadas, y que sólo tiene en cuenta parte del informe del perito judicial D. Onesimo , que a su juicio contiene unas conclusiones equivocadas; que la demandada llegó a mentir y que en cambio el actor en todo momento fue coherente con los hechos aducidos en la demanda.

Pues bien, según el artículo 217.2 de la LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (artículo 217.3).

Hemos de recordar que en la demanda se ejercitaron dos acciones, una reivindicatoria de dominio y la otra de incumplimiento de contrato. Por la primera, pretendió el demandante que se declarara de su propiedad una franja de terreno de 1.215,97 m2 situados al otro lado de la valla metálica instalada en su finca y a lo largo del lindero oeste que separa su finca con la de la demandada, condenando a ésta a restablecer en la posesión a dicho demandante sobre ese trozo de finca, acordando la desinstalación de la valla metálica y su retranqueo a todo lo largo del citado lindero en dirección a la finca de la demandada, hasta que quede incluido dentro de la finca del demandante. Y por la segunda de las acciones pretendió que se declarara la obligación de la demandada de entregar en propiedad al actor la cantidad de 480 m2 de las fincas registrales nos NUM000 y NUM001 , propiedad de aquélla, para su unión a la finca registral nº NUM002 propiedad de éste, condenando a dicha demandada a llevar a cabo a su costa nuevo retranqueo de la valla metálica, hasta que se hallen incluidos otros 480 m2 en la finca del demandante.

La Juzgadora de instancia desestima la demanda en su integridad, por considerar, respecto a la acción reivindicatoria, que no habían quedado acreditados como requisitos exigidos para su prosperabilidad, ni la identificación de la cosa que se pretende reivindicar, ni la detentación injusta de quien posee la cosa y a quien se reclama. Y respecto a la acción de cumplimiento de contrato verbal de junio de 1.997, por entender que había que estar a lo ya declarado en la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, que no atribuyó validez a dicho acuerdo verbal al no haberse elevado a escritura pública.

Por tanto, hemos de examinar los motivos del recurso que alega el apelante con relación a cada una de las acciones en que se basó la demanda promovida por el actor aquí recurrente.

Cuarto.- Respecto a la acción reivindicatoria, alega el apelante que no han sido tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia ni la declaración de las partes ni de los testigos.

Alude en primer lugar a la declaración de la demandada que a juicio del apelante respondió con evasivas a las preguntas realizadas en relación al motivo de por qué su finca tenía en realidad más metros de los que aparecen en el Registro de la Propiedad y en su título, así como cuando se le preguntó sobre el acuerdo al que llegaron las partes consistente en que el actor le dejaba pasar con los camiones cargados de tierra por su finca, para que rellenara un trozo de tierra inculto de su finca y convertirlo en productivo.

En segundo lugar se refiere a la declaración del propio actor que a su juicio fue en todo momento coherente.

Pues bien, lo que declaró la demandada en el acto del juicio celebrado el 18 de mayo de 2.010 es que en el año 1.997 se rellenó su parcela de tierra sin su permiso; que no autorizó al actor a que pasaran por su finca los camiones y que no sabía cuántos camiones se vaciaron. Que no se negó ni dijo nada a la retirada de la tierra, y que no era cierto que a cambio de que pasaran los camiones le diera un trozo de propiedad a Adriano .

Por su parte el actor declaró que le dijo que pasaran los camiones y que a cambio le pidió un trozo de tierra, y que si ella le daba 480 m2 podían continuar echando tierra, y en ese momento se hizo el trato. Que a él le faltan unos 1.300 m2, y que en el año 2.001 hizo una modificación de su terreno con D. Aurelio.

A continuación se refiere el apelante a las testificales practicadas a su instancia, pero algunas declaraciones vienen más bien referidas a ese supuesto trato de que Adriano le daba paso a Adelina para que los camiones echaran tierra fértil en parte de su finca, y a cambio de ella le daba a él 480 m2, siendo esos testigos D. Pedro Miguel , D. Belarmino y D. Emiliano .

Es el testigo D. Adriano , hermano del demandante, quien manifestó que sus parcelas (nº NUM003 y NUM004 ) respecto a éste están perfectamente delimitadas, y que sabe que la linde común que tenían ambas propiedades, la suya y la del actor, iba antes más alta que por el lugar donde el actor ha instalado la valla, por lo que sabe que le faltan metros. Los demás testigos, propietarios de otras parcelas (nos NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ) colindantes con el actor lo que vienen a afirmar es que ellos no han modificado sus lindes, al contrario de lo que sí hizo la demandada que aprovechó, dice uno de los testigos, la modificación catastral para justificar la mayor extensión de su finca, cuando en realidad, dice, lo que había hecho era invadir la propiedad del actor.

Pues bien, expuesto cuanto antecede, hemos de recordar que estando ante una acción reivindicatoria, en la que es necesario probar para su acogimiento una serie de requisitos, resultan fundamentales las pruebas de carácter documental y pericial, de tal forma que puedan examinarse los respectivos títulos de propiedad y a través de ellos concluir por personas expertas en materias de mediciones y fincas rústicas, si efectivamente la parte a quien se reclama se ha apropiado o no del terreno que se reivindica.

En este sentido hemos de tener en cuenta que el actor aportó con su demanda un informe pericial emitido por D. Jon , como documento nº 2. Ese informe se emite a petición del actor D. Adriano , y de su hermano D. Pedro Miguel , datando del 25 de marzo de 2.005, mucho antes que la demanda que fue presentada en el Juzgado el 8 de junio de 2.009.

La parcela del demandante señalada como nº NUM010 del Polígono NUM011 del término municipal de Torredonjimeno le pertenece en virtud de escritura de segregación y donación efectuada por sus padres en fecha 19 de diciembre de 1.986.

El perito comienza diciendo que el documento que emite tiene por objeto definir los límites por los que se encuentran delimitadas las parcelas de los hermanos Rita Adriano , y con ello realizar una correcta medición de la superficie que ocupa cada una de ellas. Y después de esa operación, concluye el perito que la superficie total de la parcela NUM010 propiedad del actor es de 14.577,03 m2, que linda por el Norte con las parcelas NUM007 y NUM008 ; al Sur con la parcela NUM003 ; al Este con Camino de San Antonio; y al Oeste con las parcelas NUM006 , NUM012 y NUM005 .

Según el título de propiedad del actor, tras la segregación de la finca matriz, la que se le adjudica a él tiene una superficie de una hectárea, 57 áreas, 93 centiáreas y 80 decímetros cuadrados, esto es, 15.793,8 m2.

La demandada es propietaria de la parcela NUM012 , que viene a quedar, por la linde oeste respecto de la finca del actor, en medio de entre las parcelas NUM006 y NUM005 , de otras personas ajenas a esta litis.

Como según el título de Propiedad la finca del actor tiene una superficie de 15.793 m2, y como según el informe pericial del Sr. Jon la misma mide 14.577,03 m2, la diferencia que le falta hasta completar aquélla, 1.215,97 m2, se la reclama a la demandada por entender que es quien se la ha apropiado, al tener la parcela de ésta (nº NUM012 ) según el Registro, 6.305 m2, y según medición, 7.584 m2, sobrándole así 1.279 m2. La demandada justificó esa diferencia en virtud de una modificación de linderos que se llevó a cabo en el año 2003 con los colindantes, propietarios de las parcelas NUM006 y NUM009 , lo que supuso una disminución de los metros atribuidos tanto a la parcela NUM006 como a la NUM009 .

Los propietarios de estas parcelas, D. Abelardo y D. Camilo , respectivamente, no desvirtuaron la afirmación de la demandada, viniendo incluso a decir D. Abelardo que tuvo un problema de lindes con D. Adriano (el actor), y que no estuvo presente cuando se echaron tierras; y D. Emiliano dijo que no ha tenido problema de lindes con Dª Adelina (la demandada), y que no sabe nada del tema objeto de autos; añadiendo que no participó en la modificación del Catastro en el año 2.003.

El informe pericial que se aporta como documento nº 7 con la demanda, se emitió a instancias del Juzgado con respecto al Procedimiento de Juicio Ordinario nº 415/05 seguido en su día por Dª Adelina contra D. Adriano , y en él el perito D. Ismael dictamina sobre el objeto de la pericia que versó sobre si la valla metálica colocada por el demandado en la zona de colindancia entre su finca y la de la actora, discurre en el sentido de la linde o se aparta de ella introduciéndose en la finca de la actora.

En los presentes autos se ha practicado prueba pericial judicial por D. Onesimo , Ingeniero Agrónomo, dictaminando en fecha 10 de Mayo de 2.010 sobre si las lindes de la parcela NUM010 con las NUM008 , NUM007 , NUM006 y NUM005 tienen signos de antigüedad y de no haber sufrido variación, y sobre la NUM003 si está delimitada, llegando a las conclusiones que allí establece; siendo en otro informe complementario de 18 de junio de 2.010 donde determina que la superficie de la parcela NUM010 (del actor) mide 14.520 m2 y la parcela NUM012 (de la demandada, 7.558 m2, añadiendo que la parcela NUM010 se encuentra vallada, que se persona el 10 de junio de 2.010 y procede a la medición de dicha valla con el equipo GPS oficial de la Delegación de la Consejería de Agricultura y Pesca de Jaén, resultando un perímetro de 539 m. y una superficie de 14.801 m2. Y en el apartado de Invasión de terreno, manifiesta el perito que asumiendo que la valla pertenece al propietario de la parcela NUM010 , resultaban las siguientes invasiones que allí expone de la parcela NUM010 sobre las parcelas NUM006 , NUM012 , NUM005 y NUM004 .

Además, se realiza otro informe complementario el 20 de Julio de 2.010, en el que se establece la medición de las parcelas de los litigantes, siendo la parcela NUM010 de 14.840,54 m2, y la parcela NUM012 , de 7.304,89 m2; y concluye el perito, tras una serie de consideraciones, que la superficie señalada como "a" en los anexos que incorpora perteneció siempre a la parcela NUM012 ; que podía intuirse que la superficie señalada como "b" pertenece a la parcela NUM012 , ya que no hay razones para pensar que la parcela NUM010 tenga un saliente o pico en la linde noroeste.

El perito se ratificó en sus informes y respondió a las preguntas que les realizaron las partes.

En base a lo anterior la Juzgadora de instancia considera que la superficie registral de ambas fincas es distinta a la superficie catastral y la superficie que consta en los dictámenes periciales; sin que pueda estimarse añade, que la menor superficie que en la realidad física tiene la finca del demandante en relación a la que figura en el Registro de la Propiedad, sea debida a la mayor superficie que tiene la finca de la demandada respecto a la superficie que refleja el Registro.

Por último, resulta esclarecedor el dato sobre la superficie inicial de la finca matriz perteneciente a los padres de D. Adriano y D. Pedro Miguel , y que después se segregó correspondiendo al primero la parcela NUM010 y al segundo la parcela NUM003 , siendo llamativo que en un principio aquella finca matriz tuviera 26.323 m2 y después se diga que tiene 31.587,60 m2, lo cual no puede resultar real ante las superficies de aquéllas parcelas, 14.577,03 m2 (la NUM010 ) y 13.021,14 m2 (la NUM003 ), y que sumadas resultan 27.598,17 m2, más acorde con la inicial superficie que tenía la finca matriz y muy alejada de la que luego se dijo que medía.

Por lo expuesto, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba practicada en la instancia, sin que sea aceptable sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora a quo por el particular e interesado de la parte.

Quinto.- En cuanto a la segunda de las acciones deducida en la demanda, también fue desestimada en la sentencia de instancia, alegándose en el recurso que se ha infringido el artículo 222 de la LEC por aplicación indebida, así como los artículos 633, 1.124 , 1.254 , 1.258 , 1.261 y 1.278 del Código Civil .

Según el artículo 222.1 de la LEC "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". Y se añade en el apartado 2. "La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados primero y segundo de artículo 408 de esta Ley ."

Ciertamente en su día se siguió un procedimiento de juicio ordinario con el nº 415/05 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, apareciendo como demandante Dª Adelina (aquí ahora demandada), y como demandados D. Adriano (aquí demandante), y otros, versando la acción ejercitada sobre deslinde, reivindicatoria y responsabilidad extracontractual; solicitando los pedimentos que allí constan.

El Sr. Adriano al contestar la demanda se refirió, entre otras cuestiones, a esa porción de 480 m2 (Hecho Segundo); manifestando expresamente que "... una vez realizadas las obras y obtenida por la actora la explanada perfectamente acondicionada para plantar el olivar que hoy constituye su finca, se negó a otorgar escritura pública de la superficie cedida a favor de nuestro patrocinado". Y en el suplico de la contestación solicitó la desestimación de la demanda.

En fecha 28 de diciembre de 2.007 se dictó sentencia en dicho procedimiento nº 415/05 desestimatoria de la demanda.

Recurrida en apelación por la allí actora (Dª Adelina ), por este mismo Tribunal se dictó sentencia el 14 de abril de 2.008 en la que se desestimó dicho Recurso. En el Fundamento de Derecho Tercero se alude ciertamente a esa cesión de los 480 m2, aunque se aprecia un error en cuanto al acuerdo alcanzado que se dice, pues no era el demandado el que cedería esa superficie a la actora, sino a la inversa. Así además consta en el escrito de oposición al recurso presentado por el allí demandado D. Adriano en el citado juicio nº 415/05, en cuya alegación Tercera, 3º), se dice que "Cedió al demandado una porción de 480 m2...", esto es, se refería a que la actora le cedió a él esa porción, aunque se negó a otorgarle escritura pública de esa superficie que dice le fue cedida.

En consecuencia, goza en este aspecto de razón el aquí apelante en cuanto a la inexistencia de cosa juzgada, puesto que, en cualquier caso, no constituyó en el procedimiento ordinario anterior (nº 415/05), pretensión alguna de las partes la reivindicación de esa superficie de 480 m2. Lo que se declaró en la sentencia de esta Sala es que tratándose de una supuesta cesión sobre bienes inmuebles., como contrato solemne exige para su validez que se haga en escritura pública y conste su aceptación con la misma solemnidad ( artículo 633 del C.C .), determinando la ausencia de esta exigencia su nulidad absoluta.

Ahora bien, la pretensión que en el presente juicio se dedujo viene referida al cumplimiento del acuerdo verbal que el actor D. Adriano dice que existió con la demandada Dª Adelina , y en virtud del cual ésta, a cambio de obtener autorización de aquél de pasar por su finca los camiones para acceder a la suya, cedería a D. Adriano 480 m2. Por tanto, no estaríamos ante una simple donación que exija en virtud del artículo 633 del C.C . el otorgamiento de escritura pública por afectar a un bien inmueble; sino ante un contrato verbal de carácter bilateral, en el que ambas partes se habrían obligado recíprocamente a cumplir con lo pactado ( artículo 1.254 del C.C .), de tal forma que una (el actor) dejaba pasar por su finca los camiones que iban a la de la demandada para realizar unos determinados trabajos de explanación, y otra (la demandada) cedería esos 480 m2 al actor.

Por tanto, habrá que determinar si efectivamente existió ese contrato verbal, si el actor cumplió con la parte que le obligaba, y si la demandada ha dejado de cumplir la suya, en cuyo caso aquél podrá exigir el cumplimiento a la demandada de acuerdo con el artículo 1.124 del Código Civil .

La prueba practicada para acreditar esos extremos arrojó el siguiente resultado que se desprende de las testificales propuestas por el demandante. Así, el testigo D. Pedro Miguel manifestó en el acto del juicio que estuvo presente en el trato; que Manolo le daba paso para llevar tierra a cambio de un celemín de tierra; que la cantidad de tierra que le iba a ceder la demandada era de un celemín; pero añadió a preguntas de ésta, que no sabe si el trato se cerró.

El otro testigo, D. Belarmino declaró que el trato era que le dejaban pasar los camiones a cambio de un celemín; que hubo ocho o nueve personas; que el trato se cerró por la mañana y oyó cómo se cerró el trato.

Y el testigo D. Emiliano afirmó que echaron dos camiones de tierra, que bajó a por Adelina para que pudiera dar su consentimiento al vaciado de los camiones de tierra; que estuvo presente cuando se hizo el trato y Adelina le daba tierra aunque no sabe cuánta cantidad; que sabe que llegaron a un acuerdo, y que si los camiones no hubieran vaciado la tierra, ésta no sería fértil.

La demandada al contestar la demanda se limitó a decir que era incierto lo manifestado por la parte actora, ya que no llegó a acuerdo alguno con él.

En el interrogatorio de las partes, la demandada negó que a cambio de que pasaran los camiones le daría a Adriano un trozo de su propiedad, y no le dijo que le daría un celemín. Por su parte, el actor insistió en la existencia del trato y en el hecho de que si ella le daba 480 m2, podían continuar echando tierra.

También la demandada propuso testifical, manifestado el testigo D. Camilo que no había tenido problemas de lindes con Adelina y que no sabía nada del tema objeto del procedimiento. Y en cuanto a la otra testigo, Dª Rita , la parte renunció a su declaración.

Por tanto, de lo anterior podemos deducir que el actor acreditó a través de la testifical practicada a su instancia que efectivamente existió ese trato o acuerdo verbal con la demandada, y que consistió en que él se obligó a dejar pasar los camiones a través de su finca hasta la finca de la demandada para que ésta pudiera echar tierra y convertir en terreno fértil lo que antes no era, y a cambio de ello la demandada le entregaría 480 m2; por lo que habiendo cumplido el actor la parte que a él le incumbía, puede exigir de la otra el cumplimiento de la suya, de acuerdo con el artículo 1.124 del C.C .

La probanza de los hechos de la demanda en lo referente a la acción de cumplimiento de contrato verbal ha tenido lugar con arreglo a la carga de la prueba que le impone al actor el artículo 217.2 de la LEC , por cuanto le correspondía a él la probanza de los hechos constitutivos de su pretensión; sin que la demandada lograra acreditar los hechos impeditivos o extintivos, para demostrar que ese acuerdo verbal no existía o se había extinguido, tal y como le obliga el artículo 217.3 de la citada Ley procesal civil .

Sexto.- En base a lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación promovido y se revoca con igual carácter la sentencia de instancia, lo que determina que se dé lugar parcialmente a la demanda en el sentido de acoger la segunda de las acciones en ella deducida, consistente en el cumplimiento del contrato verbal habido entre las partes, declarando así la obligación de la demandada Dª Adelina de entregar en propiedad al actor D. Adriano la cantidad de 480 m2 de las fincas registrales NUM000 y NUM001 propiedad de dicha demandada, a lo largo del lindero de las fincas de ambas partes, acordando por consiguiente la segregación de esos 480 m2 de las citadas fincas a favor de D. Adriano para su unión a la finca registral NUM002 de su propiedad, todas ellas del Registro de la Propiedad de Martos; condenando a la demandada a llevar a su costa nuevo retranqueo de la valla metálica sobre la finca de su propiedad, hasta que se hallen incluidos los 480 m2 en la finca del actor.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a la desestimación de la acción reivindicatoria de dominio.

Séptimo.- De conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no se efectúa declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, al estimar en parte tanto la demanda como el recurso de apelación deducido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con fecha 1 de Junio de 2.011 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 592 del año 2.009, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda promovida por D. Adriano contra Dª Adelina , acogiendo la acción de cumplimiento de contrato verbal, debemos declarar y declaramos la obligación de dicha demandada de entregar en propiedad al actor la cantidad de 480 m2 de las fincas registrales nos NUM000 y NUM001 propiedad de dicha demandada, a lo largo del lindero de las fincas de ambas partes, acordando por consiguiente la segregación de esos 480 m2 de las citadas fincas, a favor de D. Adriano para su unión a la finca registral nº NUM002 de su propiedad, todas ellas del Registro de la Propiedad de Martos; condenando a la demandada a llevar a su costa nuevo retranqueo de la valla metálica sobre la finca de su propiedad, hasta que se hallen incluidos los 480 m2 en la finca del actor.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a la desestimación de la acción reivindicatoria de dominio.

No se efectúa declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 037211.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.