Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 433/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE VÉLEZ MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 713/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 433/2011.

SENTENCIA Nº 29/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de enero de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 713 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga (Málaga), sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de don Cristobal , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Torres Beltrán y defendido por la Letrada doña Soledad Benítez Piaya Chacón, contra doña Eloisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Tinoco García y defendida por el Letrado don Francisco Jesús Hurtado Herrera; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo, a la vez, impugnada por la parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vélez Málaga se siguió juicio verbal especial número 713/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 27 de mayo de 2010 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba: "FALLO: Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Cristobal y doña Eloisa con todos los efectos inherentes a esta declaración y se acuerda: 1. El ejercicio de la patria potestad de los menores corresponderá a ambos progenitores atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de los mismos. 2. Se establece a favor del Sr. Cristobal el siguiente régimen de visitas: en fines de semana alternos con recogida por el padre los viernes a la salida del colegio y entrega, por el mismo, en el domicilio de la madre el domingo a las 20 horas. Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano, a falta de acuerdo acerca de su disfrute y distribución se dividirán en dos períodos coincidentes con el calendario escolar de los menores, comenzando su disfrute a las 18 horas del primer día de vacación escolar y terminando a las 20 horas del comienzo del siguiente período o del comienzo de las clases, con entregas y recogidas en el domicilio materno. Elegirá la madre los años impares para su disfrute y el padre los años pares, con preaviso de al menos, un mes a la fecha de su disfrute al otro progenitor. Asimismo se establece la obligación de cada progenitor de permitir la comunicación telefónica de los hijos con el otro progenitor y de mantenerle informado acerca de problemas médicos o de salud que se pudieran producir durante el régimen de visitas de custodia,. Del mismo modo cada uno de ellos tendrá la obligación de comunicar al otro cualquier salida que efectúen con los menores de la provincia de Málaga con pernocta. 3. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores ya la madre. 4. El padre deberá abonar mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos la suma de 600 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que facilite la madre y actualizable anualmente de acuerdo con el IPC, así como mitad de gastos extraordinarios en que incurran los menores y 50% de los préstamos hipotecarios que graven la vivienda familiar. No procede fijar pensión compensatoria alguna. No procede hacer pronunciamiento respecto de las costas", resolución que fue aclarada mediante auto de veintiocho de septiembre siguiente en el que se recogía en su parte dispositiva: "Acuerdo proceder a completar el fundamento de derecho tercero y fallo de la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2010 en el sentido dispuesto en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, la cual, dentro de dicho trámite procedió a impugnar la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde tras declararse, parcialmente, pertinente la documental acompañada al escrito de oposición e impugnación de la parte demandante, y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para la deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Decretada la disolución del vínculo matrimonial constituido entre don Cristobal y doña Eloisa , pasa a ser combatida la sentencia definitiva dictada en la instancia anterior al mostrarse la demandada disconforme con la medida dispuesta acerca de la cuantía de la pensión alimenticia fijada por cuantía de seiscientos euros (600 €) a cargo del demandante a favor de los menores hijos Laura y José Antonio, aduciendo para ello incorrecta valoración judicial de la prueba practicada, afirmando quedar acreditado debidamente que debe quedar cuantificada, sobre la base de la capacidad económica del actor, en novecientos setenta y tres euros con ochenta y seis céntimos (973Ž86 €), teniendo en cuenta la situación de desempleo en que se encuentra la demandada apelante a consecuencia del cierre patronal producido por Parafarmacia, habiéndose vista obligada a inscribirse en el Servicio Andaluz de Empleo, percibiendo únicamente el subsidio por desempleo por importe de cuatrocientos veintiún euros con setenta y nueve céntimos (421Ž79 €), quedando demostrado que el demandante es socio cooperativista (empresario) de Autogol Sociedad Cooperativa Andaluza, en régimen especial de autónomos y titular de participación societaria valorada en más de ciento veinticinco mil euros (125.000 €), pago que formalizó al anterior socio "Pacto 66", ascendiendo los gastos escolares anuales de los dos hijos en el "Colegio Añoreta" a cinco mil novecientos veintinueve euros (5929 €), pretensión recurrente ésta a la que vino a oponerse la adversa actora, la cual, en uso del derecho concedido por el artículo 461.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , impugnó el pronunciamiento judicial en el sentido de interesar que la controvertida pensión alimenticia establecida a su cargo quedara en trescientos euros (300 €) mensuales y para que sea la (ex) esposa, Sra. Eloisa , la que tuviera que hacerse cargo de los préstamos hipotecarios que gravan el domicilio familiar, así como de todos los gastos inherentes a la propiedad del inmueble.

SEGUNDO .- Expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los supuestos expresados, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado ofrece como repuesta de la Sala el perecimiento del motivo de apelación y, a la vez, del de impugnación, por cuanto considera el tribunal de alzada que la cuantía establecida de seiscientos euros (600 €) mensuales a favor de los dos hijos matrimoniales es suficiente como para dar cobertura a sus necesidades, máxime cuando es valorable en sentido adverso a la tesis demandante el hecho de que ese importante gasto sobre el que quedaba sustentada su pretensión, cual era el derivado de la escolaridad privada de los hijos en el "Colegio Añoreta" ha desaparecido, considerando acertadas y ajustadas a derecho las valoraciones que se hacen acerca de la situación económica en la que se encuentran ambos progenitores, tanto el paterno, a cuyo cargo se le impone la obligación de satisfacer alimentos, como de la materna custodia, pues es de inferir de lo actuado probatoriamente que el reflejo que se constata acerca de sus capacidades económicas no responden a la realidad, lo que hace imponer la conclusión de entender que la cantidad establecida es bastante para poder satisfacer mensualmente las necesidades de dos menores que ningún cuidado en especial requieren.

TERCERO .- En otro orden de cosas, por lo que se refiere a la petición impugnante de hacer recaer sobre la (ex) esposa toda la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar, así como se haga cargo de los gastos del indicado inmueble, es petición fuera de lugar, por cuanto que sobre tales particulares existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que dispone lo resuelto por la juzgadora de instancia en el sentido de tratarse de una "deuda" de la sociedad de gananciales frente a terceros que hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, se presenta como inalterable, por cuanto que no cabe llevar a cabo en el curso del proceso matrimonial una novación subjetiva sin contar con el consentimiento del acreedor, el cual es completamente ajeno al proceso de separación, siendo dicho tercero quien debe dar su conformidad al cambio de la distribución establecida para el pago de la hipoteca; de manera que de aceptarse la argumentación apelante se estaría en en presencia de una novación subjetiva meramente modificativa por sucesión particular en el débito (asunción de deuda) que puede hacerse por "delegación" (convenio entre los deudores), situación en la que el artículo 1205 del Código Civil autoriza se practique sin consentimiento del primitivo deudor, pero nunca sin el del acreedor; debate éste en torno a esta habitual y puntual cuestión que se somete a decisión de Jueces y Tribunales que se somete a decisión de Jueces y Tribunales que queda resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 en recurso de casación por interés casacional, por la que se confirma la doctrina contenida en la precedente de 5 de noviembre de 2008, acerca de la consideración como deuda de la sociedad de gananciales el débito contraído por los cónyuges al contratar un préstamo hipotecario para la vivienda familiar, incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil , frente a la calificación como carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del mismo Cuerpo legal . Por tanto, mientras subsista la sociedad de gananciales, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, ya que se deben distinguir dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: a) Los derivados del préstamo hipotecario contratado para su adquisición, que deja fuera de la consideración de cargas del matrimonio, y b) Los gastos relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble, destinado a vivienda familiar (reparaciones, comunidad, etc.), catalogados como cargas del matrimonio.

CUARTO .- Por lo que concierne a los restantes gastos, se debe precisar, en primer lugar para comunitarios de la vivienda conyugal que también deben correr a cargo de ambos (ex) esposos, dado que el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de junio de 2006 afirma que "....Tampoco se estima el motivo séptimo, relativo a los gastos de comunidad que ha satisfecho la ex esposa desde la separación conyugal; respecto a la vivienda cuyo derecho de ocupación le fue atribuido. Tales gastos corresponden a la comunidad, cuyos comuneros son copropietarios ( artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) prescindiendo de su uso efectivo, con lo que la Sala reitera el criterio que expuso la sentencia de 25 de mayo de 2005 que dice: "la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento" , y por lo que afecta a impuestos, igualmente se concreta en la expresada sentencia de 2006 que "En cuanto al pago del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) es un impuesto que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. El piso, garaje y trastero pertenecían, en dominio, a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de separación conyugal, a la comunidad postganancial, romana pro indiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por tanto, si los ha pagado ella, la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad", lo que no quita que los "gastos de uso" de la vivienda familiar, tales como suministros de electricidad, agua, gas, teléfono, etc., sean asumidos por quien es su ocupante y usuaria, todo lo cual nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus extremos.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Eloisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tinoco García, y, a su vez, la impugnación formalizada por don Cristobal , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torres Beltrán, contra la sentencia de veintisiete de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez Málaga (Málaga), aclarada por auto de veintiocho de septiembre del mismo año, en autos de juicio verbal especial número 713 de 2010, sobre disolución matrimonial por divorcio, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante e impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.