Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 859/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 859/11

PROCEDIMIENTO: Separación 28/11

JUZGADO: Primera instancia 1 de Puerto del Rosario

SENTENCIA. No

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de enero de 2012

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Puerto del Rosario, a instancia de D. Conrado , representado en ésta instancia por el Procurador D. Jose Luis Ojeda Delgado, y dirigido por el Letrado D. Jose Luis Fernández Artigas contra Dna Celsa representada por la Procuradora Dna Eva María Olmos Bittini y dirigida por el Letrado D. Rafael Gómez Cabrera.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1a instancia número 1 de Puerto del Rosario, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así: "Que estimando íntegramente la demanda de separación formulada por el Procurador DON RAFAEL GOMEZ CABRERA, en la representación que tiene acreditada, debo acordar y acuerdo la SEPARACIÓN de los cónyuges dona Celsa y don Conrado 1 con todos los efectos legales y en especial con los siguientes:

1.- Cese de la obligación de convivir en el mismo domicilio.

2.-Atribución del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Morro Jable a Celsa sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.- Mantenimiento de la revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado.

3.- Se decreta la separación del matrimonio y disolución del régimen económico conyugal si aún no estuviera disuelto.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 9/05/2.011 , se recurrió en apelación por la representación de D. Conrado , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 27/01/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Recurre la actora la sentencia de instancia que atribuyó a la demandada el uso de la vivienda familiar, limitando dicha atribución hasta que se procediese la liquidación de los gananciales, alegando, como fundamento de su recurso, la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 CC pues senala que aun cuando se limitó temporalmente su uso ésta limitación debería haberse por un ano, salvo que con anterioridad la sociedad se hubiera liquidado y e el supuesto contrario pasara al apelante y así sucesivamente.

El motivo no puede ser estimado. En primer término por cuanto el actor no ha alegado, al amparo del art. 96 CC , tener un interés susceptible de protección superior al de la demandada (después de haber reconocido implícitamente el de ésta al no haber combatido dicha atribución) que derive en una atribución a su favor del uso de la vivienda familiar por lo que si admitiéramos, de manera hipotética, el hecho planteado por el apelante, esto es que si la liquidación de la sociedad se demorara más alla de un ano, no existiría razón legal alguna para que se le atribuyera a él el uso del domicilio de forma exclusiva durante otro ano y. En segundo lugar, porque no existe ninguna razón objetiva, a menos no la alega el apelante, que permita presumir que la apelada obstaculice el proceso liquidatorio lo cual, si se acreditara tal extremo, permitiría a la parte obtener el cese de dicha atribución acudiendo al procedimiento modificativo de medidas ( art. 775 LEC ), por lo que, como se dijo, el recurso debe ser desestimado sin perjuicio de senalar que cualquiera de las partes (y por supuesto la apelante) puede solicitar la liquidación de la sociedad y que también, cualquiera de ellas, y desde el momento de la admisión de la demanda, pudieron adelantar los trámites de dicha liquidación mediante la solicitud de inventario ( arts. 808 y 810 LEC ).

Segundo. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , se imponen las costas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Conrado contra la sentencia de 9/05/2.011 dictada por el Juzgado de 1a Instancia 1 de Puerto del Rosario , la cual se confirma con costas al apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico