Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 521/2010 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA Nº 29 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a seis de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001548 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2010 , en los que aparece como parte apelante, D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, asistido por el Letrado D. OSCAR MARTINEZ ALIENDE, y como parte apelada , LEVALTA S.L ., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, asistida por el Letrado D. ENRIQUE DOMINGO OSLE; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (f.- 164- 192) en cuyo fallo se recogía:

" Que estimando la demanda promovida por Levanta S.L contra don Jesús Ángel debo condenar y condeno al demandado cumplir los contratos de compra-venta en fecha 16 de noviembre 2006 y 16 de marzo de 2007 y, por ende, a pagar al actor a la suma de 407.450,76 euros (IVA incluido) más los intereses de demora al tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objetos de los contratos. Se imponen a las partes demandadas las costas de la demanda ".

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2-4) ese condenar al demandado al cumplimiento de los contratos de compraventa de 16 de noviembre de 2006 y de 16 de marzo de 2007 y, por ende, a pagar la cantidad de 407.450,76 euros (IVA incluido) más los intereses de demora del tipo pactado a cuyo cumplimiento se otorgaría escritura de compra-venta los inmuebles objetos del contrato.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Jesús Ángel , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.- 197-207) se alegaba, en esencia, la condición de consumidor del demandado; la nulidad y condición de abusivas de las cláusulas segunda y octava del contrato al tratarse de contratos impuestos por la parte vendedora a no determinarse el plazo de entrega de las viviendas que se hace depender de la obtención de licencia, así como el establecimiento de una penalización del 12% al comprador que no cumple pero que no se contempla para el incumplimiento del vendedor; incumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor en cuanto a los avales garantizando las cantidades entregadas a cuenta por los inmuebles; imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y concurrencia de fuerza mayor por la negativa de la entidad Caja Círculo en la subrogación y finalmente moderación de la penalización no equitativa , para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia desestimando la pretensión de la demanda, con expresa imposición de las costas

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 210-219) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26-1-2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en el recurso de apelación la condición de consumidor del demandado el cual reiteradamente invoca la especial protección que la legislación vigente a la fecha del mismo confiere a los consumidores y usuarios y, más en concreto, a los adquirentes de pisos destinados a vivienda particular.

Consta en el procedimiento diversas circunstancias que debe llevar a concluir que no procede aplicar las normas de protección de consumidores por cuanto que no ostenta condición de consumidor el demandado.

En primer lugar cabe señalar como en el presente procedimiento es objeto de debate el cumplimiento de dos contratos de compraventa de viviendas uno de ellos celebrado el 16 de marzo de 2006 (f.-20-24) y otro el 16 de noviembre de 2006 (f.-10-19. Pero además de estos dos contratos celebrados con la parte ahora reclamante no cabe olvidar que existe acreditada la adquisición, en las mismas fechas, de una tercera vivienda mediante contrato privado de 21 de junio de 2006 (f.-28-32) a la mercantil Riofan XXI S.L y también ha quedado acreditado que el demandado posee otras viviendas en Logroño y en una localidad vecina y a tal efecto consta la documentación del registro mercantil (f.-112 ss) sobre las cuales ostenta el 100% de la propiedad y esto es por ejemplo en la localidad de Albelda de Iregua en la AVENIDA000 así como en la C/ DIRECCION000 , a lo que debe añadirse en Logroño en la AVENIDA001 .

Otro elemento más a tener consideración respecto de la condición en la cual se procedió a la adquisición de los dos pisos donde los contratos reclamados es que el demandado figura en el Registro Mercantil de La Rioja como administrador único de la mercantil inmobiliaria "Albelda Servicios Inmobiliarios S.L" (f.-180-182).

Y finalmente en relación con esta actividad económica que realiza cabe señalar que en ambos contratos y dentro de la cláusula cuarta se recogió un párrafo último en el cual se indica que " la parte compradora podrá, escriturar a nombre de terceras personas físicas o jurídicas que estime conveniente ".

En atención a todo lo cual se comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida de entender que de la prueba, en su conjunto valorada, se deduce la existencia de elementos suficientes para concluir que el demandado carece de la condición de consumidor y usuario a los efectos de la Ley 26/1984 (la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, texto legal, actualmente derogado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pero en vigor el día 1-12-2007, resulta de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de ocurrencia de los hechos que fue el 16-3-06 y 16-11-06) por cuanto que además de los elementos probatorios señalados no ha acreditado en modo alguno que las indicadas viviendas fueran destinadas a la vivienda habitual o siquiera segunda residencia propio o de su entorno familiar más cercano sino que se destinaban a propósito propio de su actividad profesional de intermediación en el mercado inmobiliario, por lo que no procede la aplicación de la legislación invocada según el art. 1 apartado 3 de la citada Ley "... no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ..." y en esta línea el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-12-2005 indica que " El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )... ".

SEGUNDO. -.Es objeto de alegación la nulidad y condición de abusivas de las cláusulas segunda y octava del contrato al tratarse de contratos impuestos por la parte vendedora a no determinarse el plazo de entrega de las viviendas que se hace depender de la obtención de licencia, así como el establecimiento de una penalización del 12% al comprador que no cumple pero que no se contempla para el incumplimiento del vendedor.

En ambos contratos la cláusula segunda tiene el siguiente contenido:

" La parte vendedora entre la compradora de los bienes objeto de este contrato en el plazo aproximado de 36 meses contados desde la fecha de la concesión por la administración municipal de la licencia de obras, mediante el otorgamiento de la preceptiva escritura pública, siempre y cuando la compradora se encuentren al corriente en el pago de las cantidades referidas en la cláusula siguiente .".

La cláusula octava de ambos contratos tienen el siguiente contenido:

" La parte compradora deberá abonar el precio de esta venta en los plazos pactados en la cláusula tercera del presente contrato. El incumplimiento de esta obligación faculta a la vendedora para resolver el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1504 del código civil , con la pérdida para la parte compradora de las sumas pagadas en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

No obstante, en el caso de la parte vendedora optare por la no resolución del contrato, las cantidades no pagadas por la parte compradora a su vencimiento devengarán un interés del 12% anual a favor de aquella, contado desde la fecha de dicho vencimiento; todo ello sin perjuicio del derecho de la vendedora a resolver el contrato en el momento en que lo estime oportuno ".

Tal como se ha indicado en apartado precedente el ahora recurrente no tiene la condición de consumidor final, circunstancia que ha de ser tenida en cuenta en la valoración de las indicadas cláusulas.

Por otro lado ha de decirse también que en los contratos suscritos por el comprador el mismo actuó con entera libertad y ello aparece también acreditado por la inclusión del señalado párrafo tercero de la cláusula cuarta, y cabe concluir que los firmo porque en aquel momento le convenía pensando que estaba haciendo una buena inversión y en momento alguno realizó planteamiento o discusión con la promotora sobre le contenido del contrato sus cláusulas o condiciones, sino en el propio momento de su incumplimiento y cuando es objeto de requerimiento para el otorgamiento de la Escritura Pública y el abono del total restante del precio pactado.

Señalado lo anterior cabe indicar que las condiciones generales insertas en un contrato de adhesión no son, "per se", nulas, sino que únicamente lo serán cuando no cumplen los requisitos de validez establecidos por su legislación reguladora, que es la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , en cuya Exposición de Motivos se distingue las condiciones generales de la contratación de lo que constituyen cláusulas abusivas, así como sus distintos efectos según rijan en contratos pactados entre profesionales o entre éstos y los consumidores.

En el ámbito de la contratación con consumidores son cláusulas abusivas aquellas que, no habiendo sido negociadas individualmente, contrarían las exigencias de la buena fe y causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y lo son las que se relacionan en el art. 10 bis de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

Pero, como se ha dicho, el concepto de cláusula abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores mientras que en el caso de contratación entre empresarios o profesionales lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que la cláusula, o cláusulas en este caso, en cuestión atenten contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del Código Civil ), teniendo en cuenta las características especificas de la contratación entre empresas.

En cuanto a la segunda cláusula y el plazo de entrega de la vivienda debe reseñarse que de su contenido no se desprende que tal plazo tenga carácter fundamental en el contenido del contrato

En cuanto al plazo de realización se establecía en ambos contratos "... 36 meses contados desde la fecha de la concesión por la administración municipal de la licencia de obras..." y de la documentación aportada consta que celebrado el contrato el 16-11- 2006 la cédula de habitabilidad se concedió el 10-3-2009 y respecto de la segunda el contrato es de 16-3-2007 y la cédula de 4-12-2008 (contratos f.- 10-24; Certificados final de obra f.- 43 y 44, Licencia primera ocupación 45 y 46; Cédula de habitabilidad f.- 47 y 48) de manera que se procedió a poner concluir las obras y poner a disposición de la parte las viviendas (con citación en notaría f.-49-52) en plazo sin que compareciera (f.-53-60).

Por último y en cuanto a ambos contratos se alega contra la imposición de intereses del 12%, argumento que debe rechazarse partiendo de los ya indicados principios rectores de la contratación donde según el artículo 1.255 del Código Civil , los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Y este criterio general cabe ser integrado por el criterio jurisprudencial en cuanto a los intereses pactados en los contratos al amparo del citado 1255 CC, como elemento sancionador para caso de incumplimiento de la parte correspondiente puesto que como señala, entre otras la STS de 2-10-2001 "... un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a esos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable " y la referida resolución concluye indicando que "... En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ... " (STS 4-10- 2009, en igual sentido)

TERCERO .- Se alega por el recurrente incumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor en cuanto a los avales garantizando las cantidades entregadas a cuenta por los inmuebles.

Tal alegación debe ser rechazada al carecer de condición de consumidor final, constar la existencia de aval y finalmente por encontrarse la obra ya concluida en el momento de plantearse la cuestión.

No es consumidor final.- En el presente caso cabe partir señalando que el recurrente no es consumidor final, sino que lo que pretende es lucrarse con la reventa o alquiler de las tres viviendas adquiridas, por lo tanto no se trata aquí de defender o proteger la vivienda como bien de primera necesidad, que es la razón de ser última de la ley 57/1968.

Al respecto cabe señalar que la Ley 57/1968, de 27 de julio de 1968 , que Regula la Percepción de Cantidades anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas ha sido declarada vigente por la Disposición Derogatoria 2 letra h) de la Ley número 33/1984 de 2 de agosto de 1984 y por la Disposición Derogatoria B ) 1 del Real Decreto número 1348/1985 de 1 de agosto de 1985 (así como por la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación donde se establece que " La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones . .." establece en su artículo 1 , que: " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora...o por aval solidario prestado por..Bancos o Cajas de Ahorros para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. ..".

Consta existencia de aval.- Por otra parte consta en la causa documentación remitida por Caja Círculo (f.-107-111) en la que se indica en relación con la promoción de 120 viviendas en Logroño en la Parcela NUM000 , Sector Campoviejo C/ DIRECCION001 , fijaba en aplicación de lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio, en la Ley 38/99 de 5 de noviembre y demás legislación concordante un aval por importe que se fijaba en 2.500.000.000.-euros "... obligándose solidariamente con el avalado a devolver las cantidades entregadas a éste por los adquirentes de las viviendas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, en el supuesto de que la construcción o se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ..." que se otorga con carácter irrevocable, por lo tanto cabe concluir señalando que contaba con aval por las cantidades entregadas, sin perjuicio de que no se haya realizado una certificación individualizada, respecto de lo cual y en línea con lo ya señalado anteriormente debe señalarse que en ningún momento esta cuestión ha sido suscitada ni se ha interesado por el ahora recurrente certificación individualizada de sus entregas a Caja Círculo.

La obra ya estaba concluida en el momento del planteamiento de la cuestión. Finalmente debe concluirse esta apartado señalando que la obra ya estaba concluida en el momento de la alegación de esta cuestión.

En tal sentido cae señalar que tras los contratos de 16-3-06 y de 16-11-06, se otorgó Certificado Final de Obra el 24-11-2008 y 1-10-08 (f.-43 y 44) respectivamente y Licencia de Primera Ocupación (f.-45 y 46) el 13-2-2008 y 13-11-2008 siendo posteriormente cuando se remite carta para fijar día para el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa en la notaría (f.-49-50) en fechas 6 y 5 -3-2009 sin que el demandado llegara a para su otorgamiento (Actas notariales 53-60).

En línea con lo indicado esta Sala en supuestos en los que se ha llegado al cumplimiento de la construcción ha entendido que su ausencia -que como se ha dicho no es el caso- no sería causa de resolución del contrato al haberse finalizado la construcción y así se ha señalado en la Sentencia de 30-7-2010 (Rec. 169/2009 ) "... siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción estaba ya terminada y así se manifestó, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción ." y en igual sentido la de 9-12-11 (255/210).

CUARTO. - Alega el recurrente imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y concurrencia de fuerza mayor por la negativa de la entidad Caja Círculo en la subrogación en el préstamo hipotecario.

En los contrato alcanzados entre las partes se recoge de igual manera en ambos en su estipulación tercera que se debía pagar una determinada cantidad a la firma de la escritura y se recogía que "... La parte compradora podrá optar -para pago total o parcial de la cantidad expresada- por subrogarse en el préstamo hipotecario indicado en el Expositivo I en la cantidad que corresponda a los elementos objeto d este contrato , ocupando desde ese momento la posición jurídica de deudor con todos los efectos frente a la entidad acreedora hipotecante. En tal caso serán por cuenta de la compradora todos los gastos correspondientes o derivados de la subrogación ..." y en la parte expositiva se hacía referencia a que tal finca estaba grabada "... con una hipoteca constituida a favor de Caja Circulo (escritura pública nº 1794 de fecha 15 de diciembre de 2005 del protocolo ..." y de igual manera consta que Jesús Ángel se dirigió a Caja Circulo solicitando (f.-95) "... hipoteca a su nombre para la compra de la vivienda en el Complejo Intermodal promovido por Levanta S.L, pisos 5ºF y 7ºC siendo la misma desestimada por la Entidad ...".

Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 ) "... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación, no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación, pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación ...." .

Por concluir cabe señalar, a efectos de excluir la concurrencia de alegación de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ) ""... cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.-449/08 ) que "...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )..." en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que "...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)".

En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3 - 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina "...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor..." .

QUINTO .- Moderación de la penalización no equitativa.

El incumplimiento contractual por parte del comprador viene dado por el hecho de que no compareció a la firma de la escritura de venta y no procedió al pago del precio que restaba cuando fue convocado a tal efecto (se remitió carta para fijar día para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la notaría f.-49-50 en fechas 6 y 5 -3-2009 sin que el demandado llegara a para su otorgamiento Actas notariales 53-60) y en este ámbito , tal como se indica por la contraria no procede la aplicación de moderación puesto que tal como señala al respecto la STS 29-11-1997 la cláusula penal moratoria «... la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total » y en el mismo sentido SSTS de 10-5-2001 y 20-12-2006 , 31-3-2010 .

Incluso atendiendo a lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 que en 2007 era la aplicable, se establece en su art. 19.4 dos veces el interés legal que en 2007 era el 5% incrementado en 2,5 resulta que no llegaría a ese límite del 12,5%, por lo que tampoco cabría calificarlo de abusivo.

SEXTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 30-6-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1548/2009 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 521/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación, y, en su caso, recurso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.