Sentencia Civil Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 26/2013 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00029/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Num. 29/13.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:

D. Marina Muñoz Acero (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. Juana Calderón Martín.

D. Juan Manuel Cabrera López.

Recurso Civil núm. 26/13.

Autos núm. 112/11.

Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 3 Mérida.

En Mérida, a 8 de febrero de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 112/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 3 de Mérida, sobre Oposición Resolución Adopción, en los que aparece como apelante Consejeria de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, asistido del Letrado de la Junta de Extremadura y representado por el Procurador Letrado de la Junta de Extremadura y como parte apelada Dª Rosaura y Dº Obdulio , asistido del Letrado DºSantiago Martínez Carande Corral y representado por el Procurador Dª Matilde Montserrat Fuentes del Puerto.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 25 de julio de dos mil doce, dictó la Juez Dª Zaira Gonzalez Amado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mérida .

SEGUNDO.-La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por Doña Monserrat Fuentes del Puerto, en nombre y representación de Doña Rosaura y Don Obdulio , contra la Consejeria de Igualdad y Empleo, Dirección General de Inclusión Social, Familia e Infancia, DECLARANDO A AQUELLOS IDÓNEOS PARA LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

TERCERO.-Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte Consejeria de Igualdad y Empleo de la Junta de Extremadura, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente Ilma. Sra. Magistrado Dª Marina Muñoz Acero.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento, que versa sobre la idoneidad de los actores para la adopción de un menor ruso, entre 0 y 2 años, se recurre por el letrado de la Junta de Extremadura la sentencia de instancia, que acuerda estimar la demanda formulada por aquellos oponiéndose a la resolución, de fecha 29 de junio de 2010, y confirmada, posteriormente en alzada, por otra de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por la Consejeria de Igualdad y Empleo y por la que se declara la no idoneidad de dichos actores transitoria para la adopción de un menor de origen ruso, y peticionando, en consecuencia, en aquel escrito rector, que se declare la idoneidad de los mismos para dicha adopción internacional. Estimación que se hace con la salvedad de no aceptar la petición, asimismo instada por los mismos, de que la Administración certifique tal extremo sin mención específica al mandato judicial, por su incompatibilidad con la naturaleza pública de las sentencias judiciales y, en suma, por el absurdo de ocultar tal antecedente a las autoridades, que lejos de sentir recelo ante la contienda judicial, lo racional es que sientan más seguridad y confianza ante la adopción al haber intervenido en su exámen los Tribunales.

Resolución, la expuesta, contra la que se alzan, ante esta segunda instancia, la Junta de Extremadura, alegando, en síntesis, incongruencia omisiva y falta de motivación, al no haberse pronunciado la misma sobre su petición de archivo del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto, al haber sido declarada, la resolución administrativa que se combate, caducada en virtud de otra dictada por la D.G.P. Social y Familia, de fecha 5 de junio de 2012, lo que, en cualquier caso, hace responsable a los actores, que no instaron, a su decir, la suspensión del procedimiento administrativo que, según se manifiesta, pues, siguió su curso pese a la pendencia del proceso jurisdiccional, amen de por su inasistencia a los requerimientos de citas para la revalorización de la idoneidad, que se les efectuaron, lo que interpreta dicho organismo como desestimiento de su pretensión; para después invocar la teoría de contrariar los propios actos, y la incongruencia omisiva, asimismo, del fallo que, según se postula, debe dar lugar a la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, tras lo cual, y con carácter subsidiario, se combate el fondo de la resolución jurisprudencial acusando a la Juzgadora de arrogarse funciones administrativas, y de desconocer la normativa del 'onus probandi' Incurriendo en arbitrariedad y, a su decir, en extralimitación en su valoración probatoria, al considerar que la misma no tiene facultades para revisar los informes psicosociales de la administración, obrantes en el oportuno expediente, insistiendo, tras dichos alegatos, y tras invocar el interés del menor, en la pretensión de su recurso de que sea revocada la sentencia de instancia, y se acuerde la desestimación de la demanda rectora del presente proceso.

SEGUNDO.-Ello expuesto, es de decir, en primer lugar, que llama la atención, en el escrito de interposición del recurso, los descalificativos vertidos sobre la Juzgadora, hasta el punto de manifestar sin recato la defensa de la recurrente que la misma, en la valoración de la prueba, está imbuida de prejuicios y apreciaciones subjetivas, amén de imputarle extralimitaciones en su función y una arbitrariedad que solo pueden explicarse, no justificarse, por el calor de la contienda, pero sin duda innecesarias para ejercer el derecho de defensa, y contrario a todas luces al sentido de la ética que debe presidir toda actuación procesal, que, sin duda, debe alejarse de cualquier ostensible sinrazón y de revelar una arbitrariedad excluyente del criterio de la sana crítica en la Juzgadora, que en modo alguno legitíma el derecho a la defensa de la tesis mantenida en la controversia.

TERCERO.-Dicho lo anterior, procede ahora, antes de entrar a analizar los motivos expuestos en el recurso, rechazar la prueba propuesta en el mismo, inadmitida en instancia, de que se emite un nuevo informe psicosocial por el Equipo de tal índole del Juzgado, toda vez que dicha petición ha de tenerse por no formulada al haberse realizado incorrectamente, habida cuenta que no se propone, cual correspondía, mediante otrosí en el suplico del escrito impugnatorio, y, por ende, ha de tenerse por no formulada, lo que equivale a su desestimación.

CUARTO.-Desestimación que debe pregonarse, igualmente, del primer pedimento del recurso de que se proceda a archivar el presente proceso por carencia sobrevenida de objeto procesal, y ello con base, cual ha quedado dicho, en que ha sido declarada caducada la resolución objeto de oposición por los actores, en el expediente administrativo en que recayó la misma, concretamente mediante otra resolución de fecha 5 de junio de 2012 que, consecuentemente ha acordado asimismo archivar el procedimiento, lo que a todas luces resulta inconsistente y sin fundamento jurídico alguno, pues, antes al contrario, con tal alegato artificioso, por no decir fraudulento y abusivo, el letrado de la administración viene a ignorar que la tramitación del expediente competencia de aquella, incorporado a los presentes autos mediante testimonio, quedó 'ope legis' y automáticamente paralizado desde el momento que los actores presentaron la demanda iniciadora del presente procedimiento judicial, siendo, pues, desde dicho momento, y de acuerdo con el principio 'non bis in idem', y con el carácter preferente del ambito jurisdiccional ( art. 779 y ss de la LEC ), la cuestión a depurar, de total y exclusiva competencia del orden jurisdiccional, que en el procedimiento especial articulado al respecto, en los susodichos preceptos legales, para resolver sobre las oposiciones a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, deberá ventilar la cuestión deducida, al ser, en definitiva, el mismo el hábil y legítimo para decidir, en última instancia, en materia de adopción de menores, como la que nos ocupa, (asi SAP Cuenca, de 15 de enero de 2003 ) lo que conlleva la innecesariedad de tener los interesados en oponerse a la resolución administrativa, que formular la petición de medida cautelar de suspensión alguna (que, a mayor abundamiento formularon, además, en su día), así como la justificación, por demás correcta, de sus inasistencias a las citas de la Junta, concordes con sus propios actos y al no haber aún recaído en el proceso civil sentencia firme que hiciese viable la reapertura, en su caso, de dicho procedimiento administrativo, habida cuenta, además, que no se había culminado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 CE , y que la administración, ante ello, y sin previo acuerdo extrajudicial de los mismos, no podía en modo alguno burlar de forma unilateral y arbitraria, extralimitándose en sus funciones o entrometiéndose en la potestad jurisdiccional, lo que es manifiesto, de otro lado, que no contradice la jurisprudencia que el recurso cita, referida a supuestos claramente distintos, de derogación de disposiciones o nulidad de las mismas por sentencia anterior que priva a la controversia de nulidad, aquí la controversía subsiste y, por tanto, el interés del menor y de los adoptantes, y ello independientemente del hecho indiscutible de la transitoriedad declarada de la inidoneidad que, no por ello, implica inexistencia o caducidad pasado el tiempo establecido mientras dure el proceso especial civil que, sin duda, viene a cuestionar la misma paralizando sus efectos temporales, por lo que tal pretensión, suplicada con carácter prioritario en el recurso, no puede tener favorable acogida por la Sala, como tampoco lo fue en la instancia, aunque la Juzgadora no se pronunciase expresamente sobre tal cuestión, pues, como tiene declarado profusa jurisprudencia, la falta de pronunciamiento sobre determinados pedimentos subordinados al principal desestimado por la sentencia de primer grado, no es incongruente, cual pretende el letrado de la apelante, y no hay 'citra petita' desde el momento que el silencio sobre un motivo de oposición, solo viene a ser desestimación implícita sin generar indefensión alguna, ya que no se hace preciso, cual declara aquella, una contestación explicita y pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones suscitadas, al bastar una respuesta global, puesto que la incongruencia omisiva solo se produce, cuando en una resolución judicial se omite

todo pronunciamiento sobre los términos esenciales en que aparece planteado el debate procesal, lo que obviamente no es el caso.

QUINTO.-Resuelto lo anterior, procede del mismo modo denegar la nulidad instada de la sentencia y la consecuente retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, por igual causa aducida de incongruencia omisiva, al no pronunciarse su parte dispositiva sobre si el acto administrativo cuestionado, de declaración de inidoneidad de los actores para adoptar, es o no conforme a derecho.

Y, ello es asi, toda vez que el ajuste del fallo a las peticiones no ha de ser literal, sino racional y flexible (así SS TS 5 mayo y 21 de marzo de 1998 , 7 de abril de 2008 , entre otras muchas) pero, es más, el fallo de la sentencia apelada se adapta literalmente a los términos de la suplica, excepto en el pronunciamiento desestimado, y es inconcuso que hace posible su ejecución y evitar nuevos litigios; hay, por ende, una concordancia de la parte dispositiva con el suplico de la demanda que inexcusablemente hace decaer, por falta de realidad, el motivo de oposición estudiado, amén de guardar aquella el debido acatamiento al componente jurídico de la acción ejercitada, y a la base fáctica aportada, sin alteración alguna del tema decidendi.

SEXTO.-Y entrando ya en el fondo del asunto debatido, que se cuestiona por el letrado de la Junta de la Comunidad con carácter subsidiario, al insistir en no considerar psicosocialmente idóneos a los actores para la adopción, durante un periodo transitorio, del menor, al no ofrecer, a juicio de sus técnicos aquellos actualmente garantías suficientes para la adecuada atención del niño, por no tener una vida familiar estable y activa de manera continuada por residir el esposo, Obdulio , en Madrid por razones laborales, en tanto que la actora, Rosaura , vive en el hogar familiar, en Cáceres, al que solo puede asistir, y por ende compartir responsabilidades, el actor en el cuidado del menor, los fines de semana, festivos y vacaciones, y que, concluyen aquellos, en sus informes, resulta de influencia negativa en la adopción, integración y desarrollo del menor, cuyo interés debe prevalecer; hemos de comenzar por reseñar, siquiera someramente, que, ciertamente, sus intereses deben primar frente a los demás intereses legítimos, existentes en la cuestión que se enfrenta, conforme consagra el art. 39 CE , inspirado en diversos convenios y tratados internacionales como la Convención de Derechos del Niño de la O.N.U., de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de Noviembre 1990; la Carta Europea de los Derechos del Niño aportada por el Parlamento Europeo y reflejada en nuestro ordenamiento, especialmente por la L.O. 1/96, de Protección Jurídica del Menor. Es claro, pues, que debe primar el interés superior del menor y que, como dice una STS 18 de marzo 1987 , se trata de una decisión sometida a la prudente discrecionalidad judicial que, desde la inmediación de la prueba y descendiendo al caso concreto, debe valorar lo más conveniente para los menores, ponderando todas las circunstancias concurrentes hasta adoptar la obligada e inexcusable decisión que previsiblemente más le favorezca y le permita desarrollar integramente su vida y personalidad poniendo fin a su traumática experiencia previa, en aras a darles la seguridad y estabilidad emocional, afectiva, familiar y social.

SÉPTIMO.-Premisas las enunciadas que manifiestamente ponen de relieve el absurdo alegato de la defensa recurrente, cuyo alcance no acaba de comprenderse, de que los órganos judiciales tienen solo una función revisora y que por ello la Juzgadora se ha arrogado funciones administrativas al suplir, más que revisar, la actuación de la administración; olvidando que la eficacia de la resolución de ésta es precisamente la que se está cuestionando en el proceso actual preferente que nos ocupa, y en el que ha de resolverse, consecuentemente, si los apelados están o no en condiciones idóneas para adoptar al menor, y, por tanto, para atender en suma a las necesidades y asistencia de todo orden que exige el art. 39 CE .

OCTAVO.-Y llegados a este punto, la Sala ha de compartir forzosamente los razonamientos de la Juzgadora de instancia, y su ponderada valoración de las pruebas aportadas a las actuaciones, sin que sea dable apreciar la arbitrariedad que se le imputa por la recurrente al valorar los informes periciales, y, menos aún, la vulneración del art. 348 Lec que se denuncia por aquella, al considerar no susceptible de revisión judicial los mismos, lo que no deja de ser una afirmación tan desatinada como llamativa, que por si misma se descalifica al ignorar la dicción literal del mentado precepto legal, que, según reiterada doctrina jurisprudencial que le refrenda, viene a establecer la estimación discrecional del Juzgador de instancia, de dicha prueba, según las reglas de la sana crítica y que, por tanto, no impide que pueda ser desconocida si se presenta contraria a toda lógica, pues es

palmario que sus conclusiones no vinculan al Juzgador que es quien ha de determinar las consecuencias jurídicas de la valoración que haga de tales informes, ya que en definitiva es a él a quien corresponde traducir a lenguaje juridico los datos que aquellos técnicos le suministren ( De Castro).

NOVENO.-Y, en el supuesto de autos, la Juzgadora, de la valoración conjunta de todos los informes periciales existentes, extrae la deducción de que las conclusiones a que llegan los técnicos de la administración, obrantes en el expediente administrativo, no es un proceder razonable, dada la fundamentación que en su desarrollo y metodología empleada infieren, que hace apreciar aquellas como ilógicas o incoherentes en cualquier caso, y ello por cuanto tales dictámenes reseñan datos de los solicitantes de adopción, que conllevan implicitamente su idoneidad, y asi, se habla en ellos reiteradamente de una situación familiar, social, económica, laboral y de estabilidad matrimonial óptima, al tratarse de una pareja, sin rasgos psicológicos o psicopatológicos negativos en su personalidad, y carente de antecedentes personales y familiares de tal índole, que conviven desde hace ya 10 años, y que se encuentran casados desde el año 2009, siendo, por ende, estables emocional, familiar, educacional y económicamente, y, lo que es más importante, con un enfoque educativo estudiado y responsable, y valores compartidos que sin duda desean inculcar en el menor, con una estructura normalizada de familia y apoyos externos de la familia extensa de ambos, asi como gozan de vivienda en óptimas condiciones de habitabilidad y en el mismo centro urbano de Cáceres.

Empero, frente a tales datos, que sin duda llevaron a la trabajadora de Asuntos Sociales del Exmo. Ayuntamiento de esta ciudad, a informar, a instancia de la propia Administración, en fecha 18 de febrero de 2010, que considera a la pareja apta para la adopción, dicho Organismo Público aprecia como factor de riesgo la no existencia de una vida familiar estable y activa, de manera continuada, al residir Obdulio , economista y auditor, de lunes a viernes en Madrid, y por tanto ausente del hogar familiar, establecido en Cáceres, donde reside la esposa, siendo dicha conclusión - que estima de influencia negativa para la integración y el desarrollo del menor, y que, a decir de la defensa, ahora en el recurso, puede suscitar experiencia de abandono, tal vez repetida, en el menor, de antecedentes sin duda complejos, que requiere cuidados y presencia física constante de ambas figuras parentales - lo que esta Sala, al igual que la Juez sentenciadora, estima errónea, infundada, arbitraria, discriminatoria y sobre todo no ajustada a la realidad social, ni provocadora de falta de las garantías exigibles, pues sin desconocer, a mayor abundamiento que la distancia de Madrid a Cáceres es escasa, y que los actores cuentan con la ayuda de sus padres y hermana soltera, y sobre todo del padre, joven, sano, jubilado e ilusionado con la adopción, que evidentemente puede adquirir un protagonismo coadyuvante a la figura paterna, y que dicha ausencia se minimiza con la presencia irreemplazable de la madre y el alejamiento de un menor de orfelinatos e instituciones tuteladas, lo que realmente se muestra relevante es que ambos se comprometen a responsabilizarse de la vida y de todas las necesidades del menor, que sin duda compartiran a la hora de tomar decisiones y enfocar la educación del mismo, que no tiene por que sentir rechazo, ausencia o, en definitiva, carencia de afecto porque su padre, presente fisicamente todos los fines de semana, festivos y vacaciones, no esté en casa los días laborales, lo que no implica ausencia espiritual, al poder la madre con sus palabras paliar y explicar las motivaciones, y, a la postre, con su actitud conmutar tal ausencia por ilusión en verle al terminar la semana, amén que los medios telemáticos actuales permiten, sin duda, incluso la visualización de ambos; pensar lo contrario es tanto como deber considerar no idóneos a numerosos padres de la sociedad en que vivimos, avocados muchas veces, por razones de trabajo intenso, largo tiempo fuera del hogar familiar, amén de la consideración de que entonces las viudas o mujeres que han decidido unilateralmente su maternidad mediante las técnicas de fecundación 'in vitro', se encontraran en igual situación de no garantizar el desarrollo integral del menor, pues aunque, ciertamente, éste pueda presentar mayores problemas de integración al ser extranjero y adoptado, desproveerle por ello de una familia estructurada con nivel óptimo en todos los ambitos, sería tanto como discriminarle y privarle de toda esperanza de escapar de la institucionalización, como remedio de mal menor frente a la carencia de afectos familiares.

DÉCIMO.-Por cuenta antecede, es de concluir que los factores de éxito en la cuestionada adopción, son superiores al de riesgo, que, además, es susceptible de desaparecer dada la petición de traslado del padre a esta ciudad, procediendo,

en consecuencia, confirmar integramente la sentencia apelada, con declaración de las costas de esta alzada de oficio, ante la naturaleza de los derechos en controversia.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Junta de Extremadura, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de esta ciudad, en el procedimiento de Oposición Medidas en Protección Menores tramitado bajo el núm. 112/11, de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo lo dispuesto, en su caso, en el artículo 466.1 de la LEC , debiendo constituirse depósito previo según lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.