Sentencia Civil Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 368/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00029/2013

S E N T E N C I A Nº 29

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 29 de enero de 2013.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 1481/09, Rollo de Sala número 368/12, entre partes, de una como demandada-apelante Restauraciones Jotamar S.L., representada por la Procuradora doña Antonia Iniesta Rozalen y asistida por el Letrado don Santiago Alejos Fernández, de otra, como actor-apelado don Clemente , representado por la Procuradora doña Mª Eulalia Juliá Coca y asistido por la Letrada doña Mª Jesús Galmés Vaquer.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Mª Eulalia Julia Coca, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de don Clemente contra la entidad Restauracions Jatoma S.L. y debo declarar que la demandada incumplió parcialmente las obligaciones derivadas del contrato de 12 de septiembre de 2006, y condenar a la demandada a que indemnice al actor, en concepto de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, en la cantidad de 11.685'72 euros, cantidad que devengará los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 15 de enero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 12 de septiembre de 2006 don Clemente y la entidad 'Restauraciones Jatoma SL' suscribieron un contrato de compraventa cuyo objeto fue el piso NUM000 NUM001 , el aparcamiento nº NUM002 y el trastero nº NUM003 , del edificio en construcción sito en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de Palma, contrato al que se adjuntó un plano de la vivienda, siendo el precio de los bienes adquiridos 201.800 euros conforme al siguiente desglose:

-vivienda de la segunda ................. 182.800.- €

-aparcamiento nº NUM002 ....................... 17.000.- €

-trastero nº NUM003 .......................... 2.000.- €

El meritado contrato de compraventa en construcciónse halla aportado a los folios 18 a 24, ambos inclusive, describiéndose la vivienda objeto del mismo en los siguientes términos: 'Una vivienda en la NUM000 PLANTA NUM001 , con una superficie construida aproximada de 60,05 m2 y 6 m de balcón'. El plano de las partes determinadas adquiridas se entregó juntamente con el contrato, obrando el plano de la vivienda al folio 25, en el que se observa la distribución de la misma con dos dormitorios. Se pacta en la cláusula QUINTA del contrato que ' La entrega de las llaves se realizará en el plazo máximo de quince días laborables, contados a partir de la fecha de obtención de la cédula de habitabilidad, plazo en el que se otorgará la correspondiente escritura pública a nombre de la parte compradora o de quien ella designe'. Se entregó además al comprador la memoria de calidades que obra aportada a los folios 29 a 31.

Conforme la cláusula NO VENA del contrato la entidad vendedora se reserva el derecho de modificar el proyecto si así fuere necesario por causas técnicas o jurídicas, facultándose a la promotora a redactar unilateralmente las normas reguladoras de la propiedad horizontal, así como la declaración de obra nueva y división horizontal; en la cláusula DECIMOCUARTA se dice que la finca vendida lo es en concepto de cuerpo cierto.

En fecha 12 de mayo de 2008 se expidió el 'Certificado parcial de obra y habitabilidad', que obra aportado al folio 17, suscrito por la arquitecta directora de la obra y por la aparejadora, constando como número máximo de plazas de las viviendas '2'.

En fecha 11 de julio de 2008 se otorgó entre los litigantes, y la BANCA MARCH, la escritura pública de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, documento que obra a los folios 32 a 63.

El certificado municipal de finalización de la obra se expidió el 22 de septiembre de 2008, entregándose el 19 de noviembre de 2008 por la promotora tal documentación al comprador, así como la cédula de habitabilidad y los demás documentos que se detallan en el recibo obrante al folio 64. En la meritada cédula de habitabilidad aparece que el número de plazas es de '2', al igual que en el certificado expedido por la dirección técnica de la obra.

Se afirma por el comprador que extrañado por el número de plazas que aparece en la cédula, pues a su juicio deberían aparecer '3' en lugar de '2', fue al Ayuntamiento a verificar los planos de la promoción y se encontró con que la vivienda en los planos tenía un sólo dormitorio y una coladuría y no como era realmente con dos dormitorios.

Ello constituye, a juicio del Sr. Clemente , un incumplimiento contractual por parte de la promotora, pues le ha vendido una vivienda que 'legalmente' sólo puede ser de un dormitorio cuando, realmente tiene dos dormitorios, por lo que el precio de dicha vivienda debió ser inferior al percibido, en concreto: 11.685,72 euros, pues, afirma, la vivienda con un solo dormitorio, según valoración practicada por encargo del comprador, tenían a la fecha de la compra un valor de 171.114 euros y no los 182.800 € que le costó la adquirida, resultando, por último, que la vivienda adquirida, al tener dos dormitorios no cumple con la normativa urbanística.

En base a los anteriores hechos, el Sr. Clemente formuló demanda de juicio ordinario, en fecha 2 de octubre de 2009, contra la promotora vendedora, 'Restauracions Jatoma SL', reclamándole el pago de la cantidad de 11.685,72 euros en concepto de indemnización por los perjuicios causados por el citado incumplimiento contractual.

La promotora demandada se opuso a la demanda negando la realidad del incumplimiento contractual alegado por el actor pues el objeto del contrato de compraventa fue la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 , piso NUM000 NUM001 , de superficie construida aproximada de 60,05 metros, vendida como cuerpo cierto y conforme al plano entregado al actor que refleja fielmente el estado de la vivienda, vivienda que le fue entregada a su entera satisfacción. Afirma la demandada que no se acredita por el actor la realidad del daño o perjuicio, el actor disfruta de la vivienda que compró y en las condiciones pactadas, y que lo que realmente se pretende es una rebaja en el precio por importe de 11.685,72 euros, que se corresponde con la diferencia entre el precio pagado y el hipotético precio de una vivienda de un solo dormitorio, por lo que la acción ejercitada es una 'cuanti minoris' y no un aliud pro alio, pues, de lo expuesto en la demanda, no se infiere un pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto vendido sino que lo que se afirma es la existencia de un vicio oculto consistente en que en la licencia de obras y en la cédula de habitabilidad consta un solo dormitorio y un lavadero (de 9 metros2), cuando realmente la vivienda que el compro y que le fue entregada tiene dos dormitorios. Se añade, por dicha parte demandada, que al ejercitarse una acción de saneamiento por los vicios ocultos de la cosa vendida, contemplada en el artículo 1484 del Código Civil , debió observarse por el actor el plazo de seis meses establecido en el artículo 1490 del citado cuerpo legal , plazo que ha transcurrido con creces en el presente caso por lo que la acción se hallaba extinguida al momento de interponerse la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar la demanda en su integridad, condenando a la entidad promotora demandada a abonar al actor la cantidad reclamada en su demanda, razonando la juzgadora 'a quo', en justificación del meritado fallo, que la acción ejercitada por el actor se encuadra en la doctrina del aliud pro alio, que exige la inhabilidad del objeto adquirido para el uso a que va destinado o que el comprador resulte objetivamente insatisfecho y que, en el presente caso, si bien la vivienda adquirida responde fielmente al plano entregado junto con el contrato privado y la memoria de calidades, el plano presentado por la promotora al Ayuntamiento no se corresponde con el entregado ni, por tanto, con la realidad física de la vivienda, siendo que es en relación al plano del Ayuntamiento que se otorga la cédula de habitabilidad; por lo que, concluye, la demandada entregó al actor una cosa parcialmente diferente pues jurídicamente la vivienda solo puede ser considerada como de una habitación ocupable dado que la normativa requiere la existencia de una dependencia destinada a lavadero. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte demandada que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, absolviendola de los pedimentos deducidos en su contra, alegando en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: a) reitera que la acción ejercitada en la demanda es una cuanti minoris y que se hallaba extinguida al momento de su ejercicio pues habían transcurrido más de seis meses desde que le fue entregada la cédula de habitabilidad, momento en que, afirma el Sr. Clemente , se percató de que la vivienda era de dos plazas; b) dicho vicio no supone un incumplimiento esencial que justifique la aplicación de la doctrina del aliud pro alio; c) no se ha acreditado, además, la existencia de un daño o perjuicio, siendo que el argumento de la juzgadora 'a quo' para justificar la indemnización se refiere más bien a un posible lucro cesante que no se ha acreditado; d) error en la valoración de la prueba pericial ya que, el dictamen pericial practicado en autos se ha basado en la superficie de la vivienda, cuando la demanda no se baso en dicha superficie sino al destino de algunos de los metros de la misma, cuestión esta que no es tenida en cuenta en el dictamen, como tampoco ha tenido en cuenta los 6 metros2 de balcón, y, por último que el dictamen se emitió sin haber visitado la vivienda de autos.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Se afirma en la reciente Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2012 que, 'Naturalmente la entrega de un objeto absolutamente inhábil para su destino natural constituye un supuesto en el que se legitima la resolución ( STS de 19 enero 1983 -máquinas que no sirven para el uso pactado- de 14 junio 1980 -carretera con pendientes excesivas y que no cumple lo previsto en proyecto-, de 28 septiembre 1987 -impermeabilización gravemente defectuosa de una terraza en un ático- de 29 junio 1992 -sacos que carecen de composición necesaria para los productos que envasan- y, en particular - sentencia de 6 octubre 1982 - la entrega de una vivienda en ruina por defectos constructivos). La inhabilidad del objeto para su destino puede ser también sobrevenida ( STS de 20 abril 1994 , sobre finca arrendada para la extracción de guijo que por circunstancias naturales deviene inútil).

La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 noviembre 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 julio 1995 , que cita en el mismo sentido las de 19 enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial'.

En resumen, según reiteradísima doctrina jurisprudencial, en los casos de compraventa, con independencia de que la venta sea civil o mercantil, solo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe pleno o total incumplimiento bien por entrega de cosa distinta o por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , sin que, por consiguiente, sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impida obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador. ( Sentencia TS de 14 de octubre de 2011 ). En este sentido, dice la STS de 7 de enero de 1988 , que: 'No se debe confundir el aliud pro alio con la simple prestación defectuosa, sometida a la regulación específica del saneamiento, correspondiendo a la inhabilidad total la protección de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , y no la correspondiente a un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida'. En este mismo sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1998 : 'Es doctrina reiterada de la Sala la que declara que se está en presencia de la entrega de cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil '.

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso y contrariamente al criterio sustentado en la sentencia apelada, se estima por la Sala que no nos hallamos en presencia de un pleno o total incumplimiento por entrega -ya sea física o jurídica- de una cosa por otra o por inhabilidad del objeto al ser impropio para el fin al que se destina. Cierto es que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la ejecución de la obra, ni con la entrega física del inmueble, sino que su obligación se extiende a la solicitud y obtención de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de noviembre de 1999 , es la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en la licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina. Pero, en el presente caso, no nos hallamos ante un supuesto de falta de licencia o de falta de cédula de habitabilidad, ya que no se discute que la obra se halla amparada por la correspondiente licencia municipal y se ha obtenido la cédula de habitabilidad, reuniendo el edificio las condiciones idóneas de salubridad y seguridad; lo que ocurre en el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, y así resulta plenamente acreditado -y admitido por la parte actora- es que, si bien se contrató una vivienda de dos dormitorios conforme a los metros que constan en el contrato privado y plano entregado y que el actor recibió exactamente lo que contrató, siendo consecuencia de lo anterior que no se solicite en la demanda la resolución del contrato de compraventa, pues el actor usa y disfruta de la vivienda adquirida que responde materialmente a lo que quiso comprar y compró, lo que denuncia el actor en la demanda es que hasta que no se le entregó la cédula de habitabilidad desconocía que dicha cédula amparaba la vivienda si bien con dos plazas y no con tres, y al indagar sobre ello descubrió que en los planos obrantes en el Ayuntamiento en lugar de dos dormitorios había uno solo y un lavadero de 9 m2, y que ello le causa un perjuicio pues un piso de un dormitorio y un lavadero -administrativamente- vale menos que uno de dos dormitorios -también administrativamente-, reclamando la diferencia que existe entre lo pagado y lo que valdría un piso con un dormitorio y un lavadero. Pues bien, y con independencia de la realidad o no del prejuicio y de su falta de acreditación, lo cierto es que la acción ejercitada en la demanda debe ser encuadrada en las acciones de saneamiento previstas en el Código Civil, en concreto la cuanti minoris, tal como afirma la parte apelante, resultando de aplicación, por tanto, el plazo de seis meses que para su ejercicio se establece en el artículo 1.490 del Código Civil . En definitiva, y como se decía en la sentencia de esta misma sección 3ª de 2 de diciembre de 2011 , 'no nos hallamos ante un 'aliud pro alio 'cuando la compradora no ha visto interrumpido su disfrute de la vivienda y cuando, además, los daños que reclama son el 4%, aproximadamente, del total precio de dicho inmueble'.

Por último, debe precisarse que el plazo contemplado en el citado artículo 1.490 del Código Civil , no es de prescripción, como afirma la apelante, sino de caducidad, y así lo tiene declarado esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) en distintas resoluciones, de la que es muestra la sentencia acabada de citar de 2 de diciembre de 2011 , en la que se dice, 'La jurisprudencia ha venido estableciendo unánimemente que los plazos establecidos en el artículo 1490 del Código Civil son de caducidad ( SSTS de 22 de diciembre de 1971 , 26 de junio de 1974 y 22 de enero de 2009 , entre otras muchas). La caducidad comporta, como recuerda la Sentencia del Alto Tribunal de 12 de junio de 2008 , que transcurrido el plazo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'. Plazo que en el presente caso ha transcurrido con creces pues la cédula de habitabilidad se entregó el 19 de noviembre de 2008 y la demanda se interpuso el 2 de octubre de 2009.

QUINTO.-Las consideraciones que anteceden no suponen modificar los exactos términos en que se ha producido el debate procesal entre las partes, sino hacer uso de las facultades del juez en la aplicación del derecho, expresadas en el principio 'iura novit curia' y en la doctrina del 'cambio de vista jurídico' con el límite de la 'causa petendi' que en ningún caso puede ser alterada. Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 establece los límites de los poderes del juez en relación a la aplicación del derecho cuando dispone, en su artículo 218.1 .II, que, 'el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes haya querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. De este precepto se deduce que el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El juez se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes. En cuanto al elemento jurídico de la causa de pedir, la doctrina distingue, a su vez, dos subelementos dentro del mismo: el punto de vista jurídico o la calificación, esto es, el conjunto de consecuencias jurídicas que la ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que se solicita sea una concreta y no otra. Y el elemento puramente normativo, es decir, las concretas normas aplicables al objeto delimitado por las partes, sujeto a la consideración del juez, supuesto que es el que ahora nos ocupa.

SEXTO.- La consecuencia de todo ello es la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la resolución apelada, para, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por don Clemente , pronunciamiento que conlleva en materia de costas procesales, las siguientes consecuencias: a) la revocación del pronunciamiento que sobre las costas procesales causadas en la primera instancia se contiene en la sentencia apelada, pues, al amparo del artículo 394.1 LEC , deberán ser impuestas a la parte actora; y, b) al amparo del artículo 398.2 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes litigantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1º) SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la entidad 'RESTAURACIONS JOSAMAR SL', representada en esta alzada por la procuradora Sra. Iniesta, contra la sentencia de 12 de enero de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar:

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por don Clemente , representado por la procuradora Sra. Juliá, contra la entidad 'RESTAURACIONS JOSAMAR SL, representada por la procuradora Sra. Iniesta, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

2º) Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

3º) Se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.