Sentencia Civil Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 602/2011 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00029/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACIÓN 602/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a once de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 143/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 602/2011, en los que aparece como parte apelante SINGLE HOME LAS ROZAS S.L., y como apelado ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Single Home Las Rozas S.L., contra Asefa S.A. Seguros y Reaseguros a la que absuelvo de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas a la demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 143/07, por la que se desestimó la demanda formulada por Single Home Las Rozas, S.L. contra ASEFA, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, con la que pretendía se declarara que la demandada había incumplido el contrato de seguro que les vinculaba, condenándole por ello a que le indemnizara en los daños y perjuicios causados y que valoraba en 262.697,24 €, o subsidiariamente, que se estimase la responsabilidad in contrahendo de la demandada y se le condenase a que le abonara dicha cantidad como consecuencia de los perjuicios causados ante la injustificada ruptura de las negociaciones habidas entre las partes y su negativa a suscribir un contrato de seguro que amparase su responsabilidad decenal por daños derivada de una promoción de viviendas en Estepona, se formula por la actora recurso de apelación.

Adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Errónea interpretación del art. 5 de la LCS , en cuanto que la forma escrita no se constituye como requisito ad solemnitatem para la existencia de un contrato de seguro, sino sólo ad probationem; 2º) Error en la valoración de la prueba: existencia de una verdadera relación contractual entre las partes cuyo objeto era el seguro de responsabilidad decenal de la promoción 'Balcones de Bellavista II'; 3º) Error en la valoración de la prueba: carácter injustificado de la ruptura de la relación por parte de ASEFA e incumplimiento contractual o cuando menos culpa in contrahendo; y 4º) Procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios reclamados.

SEGUNDO:Tiene razón la recurrente cuando afirma que la Juzgadora de instancia interpretó incorrectamente el art. 5 de la LCS . Y es que como se expresa en la STS de 30-11-04 , 'la forma escrita, que exige, para el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones, el artículo 5 de la Ley 50/1.980 , no cumple el papel de presupuesto de la existencia de los mencionados negocios jurídicos (forma ad solemnitatem o ad substantiam), sino de medio de prueba del acuerdo de voluntades y de la reglamentación o lex privata nacida de él'.

Continua señalando la citada Sentencia que ' la jurisprudencia ha interpretado la referida norma en el sentido de que la imposición de la forma escrita no impide que el contrato, su modificación o adición, existan y sean válidos sin ella, claro está, si se prueba por cualquier medio su existencia y contenido. Así, la Sentencia de 22 de diciembre de 1.990 negó que el artículo 5 de la Ley de Contrato de Seguro contemple uno de los supuestos admitidos en nuestro ordenamiento de forma 'ad solemnitatem' impuesta o imperativa'.

La más reciente STS de 15 de Junio de 2.009 , aunque apunta que ' la jurisprudencia de esta Sala no ha mantenido una línea clara acerca de la naturaleza del requisito establecido en el Art. 5 LCS sobre la forma en el contrato de seguro', sin embargo concluyó que ' a partir de la sentencia de 22 diciembre 1990 , se señala que la exigencia formal del Art. 5 LCS 'al no integrar uno de los pocos supuestos admitidos en nuestro ordenamiento jurídico de forma ad solemnitatem o ad substantiam, no impide que en algún supuesto excepcional (no ciertamente frecuente), pueda probarse la existencia de algún contrato de seguro o de alguna modificación en el mismo, aunque no aparezca rigurosamente cumplimentado tal requisito formal (que en puridad técnica, solo es ad probationem), confirmada por la doctrina de la sentencia de 30 noviembre 2004 '.

En cualquier caso, no es esta cuestión referente a la forma del contrato de seguro, la relevante a dilucidar en el presente procedimiento, sino si en definitiva existió o no tal contrato por el concurso de la oferta y la aceptación. Y por lo que se dirá, de la prueba practicada en autos no consta ni puede deducirse que hubiese existido el consentimiento necesario para dar por acreditada la existencia del mismo.

TERCERO:En consecuencia, el segundo motivo de impugnación debe ser desestimado.

Se aduce que valorando en su conjunto la prueba practicada en autos, y en concreto los documentos 6 a 9 y 11 de la demanda, se acredita la existencia de un acuerdo marco entre la actora y ASEFA, por el que ésta se comprometía a asegurar las obras que la promotora estaba realizando en Málaga; que se discrepaba de la conclusión de la Juzgadora de instancia, respecto de que no existió consentimiento ni siquiera oferta realizada por ASEFA; que dio por hecho que ASEFA aseguraría la promoción, siempre que el informe del organismo de control técnico fuese favorable, y que el comportamiento de la aseguradora coadyuvó a esa conclusión, pues sólo mostró su disconformidad técnica con la obra al final de la misma, y a pesar de que las razones que dio para no asegurarla eran conocidas desde muchos meses e incluso años atrás; que se celebró el contrato en forma verbal, siendo una práctica habitual del mercado; que ello se deducía de varias circunstancias; que la primera era que ambas partes ya tenían relaciones contractuales previas, como se desprendía de los documentos seis a nueve aportados con la demanda; que esos documentos y el número 11 permitían constatar la existencia de un acuerdo marco entre las partes por el que ASEFA era la aseguradora de referencia para las promociones de Single Home en la provincia de Málaga; que la segunda radicaba en la intervención de un agente mediador, que hablaba el mismo lenguaje de la aseguradora, y que por ello se facilitaba y normalizaba el que se concertase la relación contractual verbalmente; que la tercera era que desde el comienzo de las obras, intervino un organismo de control técnico reconocido por la empresa aseguradora, que era fundamental y que iba a permitir celebrar el contrato de manera verbal; que el hecho de supeditar la eficacia del contrato de seguro a un informe favorable de un organismo técnico independiente, permitía salvaguardar los aspectos técnicos de la relación contractual, de manera que si el informe era favorable, no existía ninguna exclusión del riesgo, y de tener alguna salvedad, se podría recoger en la propia póliza; que lo fundamental era que las partes asumían y daban por sentado que las cuestiones técnicas caerían en manos del organismo de control técnico, incluso cuando se tratase de aspectos que la aseguradora no hubiese podido valorar, como se desprendía del contrato aportado como documento número nueve de la demanda; que como ocurrió en las otras pólizas aportadas y suscritas con la demandada, el riesgo recaía sobre obras iniciadas en el año 2.002, y sin embargo no se emitían hasta el 2.004, y después de recibirse la declaración del valor definitivo de edificación, el acta de recepción y los informes finales del organismo técnico de control (D6); que respecto al precio o prima, que según la Sentencia de instancia se debía 'cotizar', ya se encontraba predeterminado, cobrándose un % diferente según el tipo de construcción y el valor de ejecución material de la obra, más las licencias y los honorarios profesionales, por lo que el cálculo del precio se limitaba a una simple operación aritmética; que estaban perfectamente definidos el riesgo asegurado y el precio de aseguramiento, quedando los aspectos técnicos supeditados a las resoluciones del organismo técnico de control; que establecido que entrara dentro de la normalidad que el contrato se entendiera celebrado de forma verbal, había pruebas en autos de las que se desprendía su existencia; que en primer lugar estaría la dicción literal del correo electrónico aportado como documento número 11; que dicho correo debía interpretarse en unión a los documentos nº 6 y 7 del escrito de contestación a la demanda; que en este último correo, ASEFA manifestaba que se estaba a la espera únicamente de revisar el estudio geotérmico para ofertar las condiciones de aseguramiento, es decir, que ambas partes habían manifestado su consentimiento en asegurar la promoción, quedando únicamente pendiente determinar las condiciones en que ese aseguramiento se iba a llevar a cabo en función de lo que resultase del estudio geotécnico a aportar; y que en definitiva no sólo había relación, sino que además tenía naturaleza contractual, al concurrir consentimiento, objeto y causa.

Pues bien, por más que insista la recurrente, en el presente supuesto no ha quedado acreditado que entre las partes se hubiere concertado contrato de seguro alguno por el que la demandada cubriese la responsabilidad decenal derivada de la promoción que estaba llevando a cabo la actora en Estepona, y al que se refiere el art. 19.1 c) de la LOE . Y es que no concurren los requisitos exigidos para ello por el art. 1.261 del CC , y más en concreto el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa que habrían de constituir el contrato, en los términos exigidos por el art. 1.262 del CC .

Se expone en la demanda que como consecuencia de las negociaciones habidas entre el corredor de seguros que actuaba por la actora y la demandada, se llegó a concertar un contrato verbal de seguro en virtud del cual ésta cubriría el riesgo en el caso de que uno de los organismos de control técnico reconocido por ella emitiera un informe favorable sobre la promoción controvertida, como se infería claramente del email enviado con fecha 8 de junio de 2.005 por una responsable de la aseguradora a su corredor de seguros y que se aportaba como documento nº 11.

A pesar de lo afirmado, esta Sala, tras examinar detenidamente dicho documento, nada de lo aducido observa que se desprenda del mismo; y ello, ni siquiera en unión al resto de la prueba practicada en autos, y más en concreto de los documentos nº 6 a 9, como alega la actora en su escrito de recurso. En definitiva, no se ha probado suficientemente la existencia de una oferta o proposición de seguro concreta y firme por parte de la aseguradora que hubiere de vincularle; y si ello es así, difícilmente pudo haber sido aceptada por la actora.

La oferta, en sentido técnico, consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a otra con el fin de concluir un contrato, lo que ocurrirá una vez se reciba la aceptación; y nada de eso se aprecia hubiere ocurrido en el caso de autos. Como se expresa en la Sentencia impugnada, ante la multitud de consideraciones técnicas requeridas por la LOE, y la complejidad de la póliza de seguro a concertar, era obvio que antes de que se pudiera considerar que se había podido emitir una oferta, debería procederse por parte de la aseguradora a un estudio previo y detenido sobre todas las circunstancias que pudieren afectar al riesgo a asegurar, para así calibrar y sopesar la posibilidad o conveniencia de aceptar su aseguramiento y el precio a percibir por ello.

Como se expresa en la STS de 15 de junio de 2.009 antes citada, 'el contrato de seguro no ofrece especialidades respecto a los requisitos para su formación, de modo que para que exista consentimiento, se aplica plenamente lo establecido en el Art. 1262.1 CC , es decir, se requiere que concurra la oferta y la aceptación. Cualquiera de las partes puede tomar la iniciativa a la hora de la proposición de un futuro contrato de seguro. El Art. 6 LCS , es por tanto, una especialidad de la regla general aplicable a los contratos de este tipo, en los que por disposición de la ley, debe protegerse el interés del futuro asegurado o del tomador, proporcionándole un tiempo para que pueda examinar las condiciones del contrato, pero ello implica que cuando la iniciativa haya partido del futuro tomador, deban examinarse también las circunstancias y consecuencias de la oferta para contratar que proviene de esta parte'.

No hay que perder de vista, que como sigue apuntando la referida Sentencia, 'de acuerdo con la finalidad perseguida en el Art. 6 LCS , la solicitud proveniente del futuro tomador o asegurado no vincula a la aseguradora; en cambio sí vincula la proposición de seguro que ésta última haya efectuado, durante el plazo de quince días, de acuerdo con el Art. 6 LCS ';y ello 'porque de acuerdo con la interpretación más correcta de la Ley, no se considera la solicitud como una verdadera oferta, por lo que el Art. 6.1 LCS dice textualmente que la solicitud de seguro no vinculará al solicitante'.

Concluye que 'para que la oferta vincule al asegurador, se requiere que sea completa y que además, contenga la voluntad del oferente para la celebración del futuro contrato, lo que no resultará lo más corriente, dada la complejidad técnica de determinados seguros, - como lo sería el de autos, - en los que se requieren cálculos actuariales complejos respecto a la determinación de las primas en relación con los riesgos asegurados'.

A la vista de todo lo expuesto, no puede concluirse que la aseguradora demandada llegase a concretar o a realizar a la actora proposición de contrato alguna que pudiera vincularle y que pudiere haber aceptado; y menos a raíz del citado email de 8 de junio de 2.005. Y es que en ningún momento se llegó a determinar con exactitud ni el riesgo ni la prima a pagar. Entre las partes sólo hubo ciertas aproximaciones o comunicaciones al respecto, que no tendrían por qué vincularles, entre otras razones por la falta de concreción de los distintos elementos definidores del contrato de seguro a concertar.

Si se examina el tan citado email de 8 de junio de 2.005, remitido por una empleada de la aseguradora al corredor de seguros de la actora, se observa que se le ponía en su conocimiento la existencia de tres expedientes pendientes de cerrar; y en concreto, el que se refería a la obra a ejecutar en las parcelas R3 y R5 Buenavista en Estepona, estaba SIN COTIZAR EN SU DÍA, debido a la ausencia de informe geotécnico. Aunque se aclaraba que ya había sido recepcionado el citado informe, se exponía que, habida cuenta el tiempo transcurrido, y que las obras estaban a punto de concluir, que con respecto a dicho asunto también sería preciso contar con el informe D6, estando pendiente de 'emisión+entrada en cobertura'. Finalizaba el email diciéndose que 'paso nuevamente los expedientes a nuestro departamento técnico para las nuevas cotizaciones'.

Pues bien, es claro a la vista del citado email, que respecto de la obra objeto del procedimiento, ninguna oferta en firme o concreta se realizó, hasta el punto de tener que quedar vinculada la aseguradora por ella de futuro, incluso durante los 15 días a los que expresamente se refiere el art. 6 de la LCS . Es obvio que aún no se habían evaluado las diferentes circunstancias que existían o que podían afectar al riesgo a asegurar, ni en consecuencia se podía haber llegado a determinar la prima a percibir. Como se expresó, estaba 'SIN COTIZAR' - resaltado expresamente con mayúsculas en el email, - aunque posteriormente se añadiera que el expediente pasaría nuevamente a cotizar. Hasta el propio corredor que intervino por la actora aclaró en el acto de Juicio que todo ello significaba que nunca hubo oferta. Desde luego de la expresión 'paso los expedientes nuevamente a nuestro departamento técnico' no puede desprenderse - como se afirma en el escrito de recurso, - que se reconoce que ya se tuvo la ocasión de haber revisado la documentación obrante en el expediente, o de que necesariamente se tuviere que haber hecho; y más de aquéllos, que como el de autos, que estaban incompletos.

Sin una valoración técnica del riesgo a asegurar, y lo que claramente se le evidenció que ocurría al corredor de seguros de la actora, dado el tipo de contrato de seguro a concertar, difícilmente se podría entender que la aseguradora había emitido una propuesta que pudiere vincularle por haberlo asumido, en definitiva a ciegas. Se ponía de manifiesto que todo quedaba a expensas de lo que determinase el departamento técnico de la aseguradora. La utilización de la expresión 'pendiente de emisión+entrada en cobertura' hacía ver con claridad que el riesgo aún no había sido asumido, que aún no se podía hablar de existencia de cobertura, y en consecuencia de contrato.

Se ignora cómo puede afirmarse que de dicho email, en unión de no se sabe qué otro medio probatorio, se desprende que la demandada asumió cubrir el riesgo pretendido en el caso de que cualquiera de los organismos de control técnico reconocido por ella emitiera un informe favorable sobre la promoción controvertida.

Se dice en el escrito de recurso que ese email en unión del aportado como documento nº 6 con la contestación a la demanda (folio 487) demostraría la vinculación contractual entre las partes, porque en caso contrario no se entendería que la demandada se dirigiera al organismo técnico de control contratado por la actora para pedirle los informes que requería. Es obvio que se ha de entender que se requerían esos informes para poder valorar la asunción del riesgo; y en ello no debe verse más que una consecuencia lógica de las propias gestiones que se estaban llevando a cabo ante la solicitud de seguro de la actora; en cualquier caso, en el citado email se especificaba que si la aseguradora se dirigió a Euroconsult el 26 de abril de 2.004, era sólo siguiendo las indicaciones del corredor; y que al no recibir los informes requeridos, le pedía que se pusiere 'en contacto con el cliente para solicitarle dicha información'.

También se aduce que el email aportado como documento nº 7 (folio 488) vendría a coadyuvar la tesis que mantiene, y que del mismo se desprende que ambas partes habían manifestado su consentimiento en asegurar la promoción, quedando únicamente pendiente de determinar las condiciones en que ese aseguramiento se iba a llevar a cabo en función de lo que resultase del estudio geotécnico que aún pendía de ser recibido, y en consecuencia, de ser estudiado. Pues bien, difícilmente puede hablarse de la existencia de un contrato de seguro, cuando se reconoce que quedaban pendientes de determinar las condiciones del aseguramiento, o lo que es lo mismo, y en definitiva, los elementos básicos del mismo, como son el objeto y el precio. Se ignora cómo puede afirmarse lo anterior, ante la claridad del tenor literal del email. Su transcripción evita tener que realizar mayor comentario al respecto. En él se comunica al corredor de la actora que con relación al expediente de referencia, 'seguimos pendientesde recibir copia del estudio geotécnico para poderlo cotizar, ya que tras revisar la documentación aportada por el OTC, se desprende que la edificación posee materiales no tradicionales, te rogaría me comentaras si el cliente sigue interesadoen dicho expediente, quedando en dicho caso a la espera del estudio geotécnico para poder ofertar condiciones de aseguramiento'. Dicho correo es de 26 de enero de 2.005, siendo evidente que desde esa fecha, la aseguradora ya había puesto en conocimiento del corredor de la actora que al menos el estudio del informe geotécnico de la promoción era imprescindible para poder emitir una oferta. Desde luego ni con posterioridad a ese email ni con el de 8 de junio de 2.005, se ha acreditado que la aseguradora hubiese llegado a hacerlo. Como se expresó en este último correo, aunque ya se había recibido el tan requerido informe geotécnico, aún faltaba el informe D6, y se comunicaba que toda la documentación se remitía al departamento técnico, obviamente para su estudio y para poder así emitir posteriormente una concreta oferta.

Como se manifiesta en la STS de 16 diciembre 2.002 , el asegurador no queda obligado por la solicitud del proponente, sino que es libre de aceptarla o rechazarla, como se desprende del art. 6 de la LCS , según el cual al asegurador le vincula únicamente la proposición hecha por él y solo durante el plazo de 15 días. Como sigue afirmando, 'en el contrato de seguro el consentimiento surge por la concurrencia de la oferta y la aceptación ( art. 1262 Código Civil ), oferta que, de acuerdo con lo antes dicho, no consiste en la solicitud por el solicitante sino en la proposición por el asegurador, mientras que la aceptación se integra por la declaración de voluntad del asegurado aceptando las condiciones propuestas, lo que está de acuerdo, por otra parte, con la naturaleza del contrato de adhesión que normalmente tiene el de seguro'. Como se afirma en la STS de 24 de mayo de 1.988 'el contrato de seguro cuya existencia se discute en el presente litigio no llegó a adquirir vigencia al no haberse producido acuerdo en firme de aseguramiento ni formalización de la propia póliza con los efectos que establecen los arts. 5 y 6 de la Ley reguladora del Contrato de Seguro, sin que el alegado principio contractualista propio de nuestro Ordenamiento positivo y la concurrencia inicial de los requisitos esenciales de los contratos permitan obviar en materia de los de seguro....la proposición del seguro debidamente formulada por el asegurado, con abono por parte de éste de la prima inicial'. En este caso concreto, el TS concluyó que al no haber suscripción de propuesta ni de póliza por el supuesto tomador del seguro, ni abono de prima inicial o entrega a cuenta de la misma, no se estaba en presencia de una auténtica propuesta u oferta en sentido técnico.

Igualmente no se entiende cómo se pretende o se postula la existencia de un contrato de seguro, cuando ni siquiera se aduce o se acredita haber intentado abonar la prima correspondiente; y la actora no podría invocar con coherencia desconocimiento de su importe, puesto que según sostiene, ha quedado determinada por obtenerse de una simple operación matemática.

Como indica la STS de 4 de septiembre de 2.008 , 'a efectos del artículo 6 LCS debe calificarse como propuesta aquella solicitud que actúa como verdadera oferta de contrato por hallarse recogidas en el documento las condiciones esenciales del contrato de seguro. Así ocurre si únicamente falta el consentimiento del tomador con las condiciones preestablecidas por la compañía para que pueda producirse la confluencia de voluntades que exige el artículo 1.254 CC para la perfección del contrato'. Añade que 'cuando existe una propuesta con estos requisitos, la declaración de voluntad del tomador del seguro dirigida al asegurador prestando su conformidad a la proposición tiene como efecto la perfección del contrato siempre que coincida con la oferta, presuponga la voluntad de contratar definitivamente, se haga efectivo su carácter recepticio respecto del asegurador y se haga en tiempo oportuno'. Nada de esto llegó a ocurrir en autos.

Las demás alegaciones de la actora contenidas al exponer el segundo motivo de impugnación alegado, no pueden ser tomadas en consideración, aunque lo ya expuesto es suficiente como para desestimarlo.

Se aduce la supuesta existencia de un acuerdo marco entre la actora y ASEFA, por el que ésta se habría comprometido a asegurar las obras que la promotora estaba realizando en Málaga, pero nada se acredita en ese sentido. Evidentemente la carga de tal extremo recaería sobre la actora, no sólo por aducirlo, sino también por tener la plena disponibilidad y facilidad probatoria al respecto ( art. 217 de la LEC ). A pesar de ello, incluso del documento nº 11 que la propia actora aportó con su demanda se desprende que tal afirmación no es cierta. En dicho documento se pone de manifiesto que al menos hubo una promoción en Estepona (parcela P6 Buenavista), que no llegó a ser asegurada por la demandada (folios 142, 484 y 485).

Si dio por hecho que ASEFA aseguraría la promoción, siempre que el informe de un organismo de control técnico que reconociese fuese favorable, era una suposición carente de base; y de dicha falsa e infundada expectativa sólo podría ser responsabilizada la actora. En ningún momento puede concluirse que el comportamiento de la aseguradora coadyuvó a esa conclusión. Desde luego no se comparte la afirmación de que ello pudo venir motivada porque sólo mostró su disconformidad técnica al final de la obra, y a pesar de que las razones que dio para no asumir el seguro ya las conocía desde muchos meses o años atrás. Como si por no mostrarse disconformidad, habría de entenderse necesariamente que se aceptaba sin más la situación de hecho existente.

A este respecto no está de más traer colación la doctrina expuesta en la STS de 21 de marzo de 2.003 sobre la aplicación de la regla qui tacet videtur consentire (el que calla otorga). Desde luego la doctrina jurisprudencial no sigue en materia contractual ese criterio, sino que mantiene el recogido en el principio 'qui siluit cum loqui et debuit et potuit consentire videtur'. Según el mismo, no basta el mero silencio, sino que además es preciso que se pueda y se deba responder. Como se afirma en la STS de 22 de noviembre de 1.994 , 'el silencio no puede valer como declaración de voluntad, pero tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar, o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en autos'.

Las reservas de la aseguradora fueron varias y a lo largo del tiempo, como se evidencia de las diferentes comunicaciones cruzadas o remitidas al corredor de la actora y en las que se vinculaba la emisión de una oferta o la aceptación del riesgo, a la recepción y estudio de diversa documentación técnica de la obra. Y desde luego, algunas de esas reservas o cuitas son muy anteriores a la fecha de finalización de las mismas. Así se desprende de los documento nº 6 y 7 aportados con la contestación a la demanda, que son de fecha 11 de agosto de 2.004 (folio 487) y de 26 de enero de 2.005 (folio 488). En la primera también se habla de otro requerimiento de documentación fallido y que fue dirigido al OCT ya en fecha 26 de abril de 2.004. Ese correo está incorporado al documento nº 25 de la demanda, y obra a los folios 271 y 272. En este correo ya se le comunicaba al OTC contratado por la actora, que en relación con la promoción de referencia, se necesitaban el informe D0 y el de sistemas no tradicionales D2, ante el uso de termoarcilla, así como el estudio geotécnico. Por otro lado, tampoco consta que antes de marzo de 2.005 la aseguradora hubiese recibido los informes D.5.1 sobre la ejecución de la cimentación, D.5.2 de ejecución de estructura, D.5.3 sobre ejecución de fachadas y cerramientos, y a pesar de que todos ellos eran de 10-12-04; y ello sólo por haberlo reconocido la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda. El D.6, requerido por deber estar ya prácticamente finalizada la obra, se emitió el 30 de mayo de 2.005, habiendo reconocido la demandada que el 8 de junio de 2.005 ya lo había recibido (folio 484). Evidentemente todos esos informes emitidos por Euroconsult eran necesarios para poder evaluar y valorar el riesgo, de ahí que con anterioridad a su recepción y estudio, ni la demandada podía emitir una respuesta a la solicitud de seguro, ni la actora tenía porqué obtenerla o exigirla. Y ésta no se demoró desde esa fecha de junio de 2.005 en la que se recibió el informe D.6, puesto que la primera negativa a concertar el contrato se remitió al corredor de seguros de la actora el 27 de junio de 2.005 (folio 270). Una posterior solicitud de seguro de fecha 26 de septiembre de 2.005 (folio 326), fue igualmente rechazada por la demandada y en el mismo día (folio 490).

El que pueda ser una práctica habitual del mercado concertar este seguro de manera verbal - algo de dudosa credibilidad, habida cuenta la complejidad e importancia del contrato de que se trata, - resulta completamente indiferente a los efectos pretendidos, independientemente de que fuese una afirmación carente de prueba.

Puede que desde el comienzo de las obras interviniese un organismo de control técnico reconocido por la empresa aseguradora, pero se ignora en qué medida ello podría favorecer la contratación verbal del seguro, o por qué se afirma que quedaba supeditada la eficacia del contrato de seguro a un informe favorable de aquél, que así se salvaguardaban los aspectos técnicos de la relación contractual, o que las partes habían asumido y daban por sentado que las cuestiones técnicas caerían en manos del organismo de control técnico, incluso cuando se tratase de aspectos que la aseguradora no hubiese podido valorar. Parece que la actora pretende desnaturalizar el contrato de seguro; no sólo por querer transformarlo en una suerte de contrato trilateral, sino porque además instituye a un tercero, que para colmo es contratado por el propio tomador del seguro, en el rector y árbitro de su contenido y eficacia.

Por lo que se refiere a lo aducido en relación con el precio o prima, nada acredita que efectivamente esté predeterminada, o que esté vinculada sólo al tipo de construcción y al valor de ejecución material de la obra, más las licencias y los honorarios profesionales. Nada prueba en ese sentido el documento nº 10 aportado con la demanda (folios 134 a 140); si acaso, lo contrario, pues se refiere a unas tasas mínimas de prima. Tampoco puede tener el valor probatorio pretendido el documento aportado por la actora con el escrito de recurso, entre otras razones por no constar ser firme la resolución de que se trata. Es obvio que la prima irá en función de las distintas circunstancias que rodeen o afecten al objeto o riesgo asegurado, y que siempre será una cuestión que dependerá del pacto o voluntad de las partes, independientemente de que se puedan establecer y se den a conocer por la aseguradora una serie de criterios a tener en cuenta. Obviamente no pueden vincular. En conclusión, para su fijación no tiene por qué bastar una simple operación aritmética, por lo que su indeterminación en el presente supuesto, en el que no consta cotización alguna por parte de la aseguradora demandada, sería absoluta; y si ello es así, faltaría uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato de seguro y que la recurrente insiste en haber concertado.

CUARTO:El tercer motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Como se ha dicho, se ignora cómo se puede afirmar que la actora tuvo que dar por hecho que ASEFA aseguraría la promoción, en base a qué el comportamiento de la aseguradora coadyuvó a esa conclusión, o porqué tendría que venir obligada a formalizar el contrato que aquélla pretendía, como si no tuviera libertad para decidir con quién y en qué condiciones habría de concertar las pólizas de seguro, habida cuenta que nunca hubo oferta o proposición alguna. En consecuencia, resulta completamente indiferente si estaban justificadas o no las razones dadas por ASEFA para negarse a asegurar la promoción. Se negó y punto. Nada le obligaba a tener que concertar contrato alguno; ninguna expectativa a tales efectos pudo originar en la actora, limitándose a solicitarle información, obviamente al único objeto de poder estudiar, y en su caso aceptar, la solicitud de seguros realizada. Nunca se llegó a cotizar o a ofrecer un precio a cambio del aseguramiento pretendido; tampoco se entiende cómo se le puede obligar a justificar su decisión de no celebrar el contrato, cuando ninguna obligación había asumido al respecto.

A lo ya expuesto en el anterior fundamento jurídico, añadir lo siguiente:

Puede que la termoarcilla empleada en las obras estuviese realmente en disposición del DAU, así como que en abril de 2.004 ASEFA conociera que en la promoción se iba a utilizar ese material; pero como afirmó la testigo Sra. Lucía en el acto de Juicio, para que pudiere conocer tal dato habría sido preciso que se le hubiere dado a conocer el nombre del fabricante de la misma, y lo que no consta que se le proporcionare antes de que se denegase el seguro (folios 489, 329 y 330). Puede también que alguno o todos los impedimentos que pudiere haber puesto la aseguradora para rechazar la contratación del seguro los conociera o pudiere haberlos conocido con anterioridad; pero nada le obligaba a examinar al detalle toda la documentación recibida y poner tales circunstancias adversas de inmediato en conocimiento de la actora; si acaso, tras ser apremiada para que le diere una respuesta a la solicitud cursada, y lo que no consta se hiciera antes de la definitiva negativa. En consecuencia, ninguna actuación contraria a la buena fe se aprecia por ello; y si la actora no apremió a la aseguradora o no intentó buscar otra antes de finalizar la obra y ante las reticencias de la demandada, fue sólo por su propia desidia. Se aduce que así se habría evitado el perjuicio cuya indemnización reclama en el presente procedimiento, pero lo cierto es que quien actuó como su corredor de seguros manifestó en el acto de Juicio que no necesariamente se tendría que pagar mayor prima si se contrata el seguro de responsabilidad decenal una vez finalizada la obra.

La OTC contratada por la actora podría haber informado y asegurado que los riesgos de la obra promovida estaban normalizados; pudo no haber hecho ningún tipo de reserva técnica, e incluso podrá concluir que todas las soluciones técnicas adoptadas fueron correctas; pero ni sus pareceres son dogmáticos, ni tienen presunción absoluta de veracidad, ni los informes que emita en relación con la misma son o pueden ser vinculantes para la aseguradora, y hasta el punto de que sus servicios técnicos se vean privados de poder dar otra opinión al respecto, y que sus órganos directivos o de gestión queden privados de su capacidad de decisión y se tengan que ver abocados a concertar un seguro, sólo porque una empresa que además fue contratada por la que se pretende tomadora, haya dado todas sus bendiciones a una concreta promoción. Hasta el propio corredor de seguros de la actora afirmó en el acto de Juicio, que desde su experiencia estuvieron justificadas las razones técnicas dadas por la aseguradora para no concertar el seguro. Como manifestó en el acto de Juicio Doña. Lucía , la termoarcilla no fue considerada como elemento convencional en la construcción, sino desde el Código Técnico de la Edificación de 2.007, y las obras finalizaron en 2.005.

Se adujo que era falso lo manifestado por ASEFA referente a que el retraso en la entrega de los informes de revisión de la obra elaborados por Euroconsult, le impidió evaluarla adecuadamente a efectos de su aseguramiento, y que su departamento técnico dispuso de todos los informes según se fueron emitiendo. Sin embargo, nada se acredita en ese sentido. A lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico baste añadir, que la certificación emitida por Euroconsult aportada como documento número 24 de la demanda no acredita la concreta fecha de recepción de los informes por ASEFA; si acaso, la fecha en la que dicha empresa las remitía al corredor de seguros de la actora; y además, tampoco prueba que éste los hubiera recibido. Es la actora la que tiene la carga de acreditar que todos esos informes fueron recibidos por la aseguradora en las fechas que indica; y no ésta la que tenga que probar que hubo retraso en ello y que éste le era imputable a la supuesta remitente, so pena de tenerse que concluir que los recibió cuando manifestó la actora que tuvo que haberlos recibido.

La información técnica fue examinada cuando se pudo y cuando consta que se contó con toda la requerida. Ninguna obligación había asumido al respecto la aseguradora frente a la actora; menos aún que tuviere que ir desgranando o comunicando cualquier impedimento o contrariedad que pudiere ser susceptible de ser detectada y desde ese preciso momento, so pena de incurrir en algún tipo de negligencia o de deslealtad negocial.

En definitiva, difícilmente se puede sostener que la demandada defraudó las legítimas expectativas de la actora.

También sorprende que se afirme que nada hacía pensar que la demandada iba a negarse a asegurar la promoción. El razonamiento habría de ser el contrario: ¿qué inducía a pensar o a suponer que tendría que ser aceptada la solicitud de seguro antes incluso de recibirse una respuesta?, y más cuando en varias ocasiones se había requerido información complementaria; la existencia de tales requerimientos lo que deberían de haberle llevado a concluir a la actora era precisamente lo contrario, es decir, que la situación se presentaba compleja o que no estaba clara; no consta o se acredita que se hubieren dado falsas expectativas; ¿es que al presentar una simple solicitud de seguro, - que como se dijo, ni siquiera constituye una oferta, - ya se ha de presuponer la disposición de la aseguradora a concertarlo, incluso a pesar de no haberse estudiado ni evaluado los riesgos que habrían de ser asumidos?

Por tanto, ni la aseguradora rompió injustificadamente la relación contractual trabada con la actora para el aseguramiento de la promoción de Estepona, entre otras razones porque no llegó a existir; ni su actuación puede considerarse inopinada, caprichosa, contraria a la buena fe, o constitutiva de verdadera culpa in contrahendo, como se manifiesta en el escrito de recurso al exponer este tercer motivo de impugnación.

No se niega que la buena fe debe presidir toda la actividad negocial, incluidas las relaciones de carácter preliminar, desde el momento en que se pueden configurar expectativas de derechos en las partes interesadas; y que la quiebra de la misma puede dar lugar a responsabilidad civil por razón de culpa in contrahendo. Lo que ocurre es que en el presente supuesto no se ha acreditado mala fe en la demandada durante las distintas gestiones habidas entre las partes con ocasión de la solicitud de seguro cursada por la actora, ni tampoco al rechazar definitivamente la posibilidad de concertar la póliza requerida, siendo que la buena fe se presume siempre ( art. 434 del CC ); menos aún abuso de derecho o falta de lealtad en los tratos o gestiones habidas.

Por lo demás, esta Sala da por reproducido lo expuesto al respecto por la Juzgadora de instancia en la resolución impugnada.

Al ser desestimados los anteriores motivos de impugnación, no se hace necesario entrar a conocer del cuarto.

QUINTO:De conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC , las costas serán de cargo de la recurrente.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Single Home Las Rozas, S.L. contra la Sentencia de 13 de octubre de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 143/07, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia y a la pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.