Sentencia Civil Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 219/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000029/2013

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D.RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 4 de marzo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 219/2012, derivado de los autos de proceso sobre la capacidad de las personas nº 123/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, el demandado D. Geronimo , r epresentado por el Procurador D. IRIGARAY y asistido por la Letrada Dª MARÍA ÁNGELES ALZÓRRIZ GRACIA (en el acto de juicio celebrado ante este Tribunal por la Letrada Dña. Teresa Erburu; parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de marzo de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en los autos de proceso sobre capacidad de las personas nº 123/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro incapaz a D. Geronimo para regir su persona y bienes, quedando en lo sucesivo sujeto a tutela. El cargo de tutor será ejercido por la Fundación Navarra para la Tutela de las personas adultas en toda la extensión con los límites y en la forma previstos con carácter general en el Capítulo II del Título X del Libro I del Código Civil, la tutora deberá informar a este Juzgado acerca de la situación del tutelado y rendir cuentas de su administración, por escrito, durante los veinte primeros días del mes de enero de cada año en relación con la anualidad inmediata anterior.

La incapacidad declarada, que es comprensiva del Derecho de sufragio, podrá ser modificada en cualquier momento si variasen las circunstancias actuales.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito presentado el 23 de abril de 2012, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal, que dictara sentencia en la que revoque la sentencia recurrida y subsidiariamente en caso de declararse incapacitado a D. Geronimo solicitaba se nombre como tutor del mismo a su hermano D. Leoncio o sino a su hijo D. Marcos .

Conferido oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su informe de 10 de mayo de 2012 interesó la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, la Sala en virtud del auto del pasado 1 de febrero, acordó con arreglo al fundamento normativo que allí se expresaba la practica de prueba en segunda instancia celebrándose la vista, con arreglo a la exigencia normativa del artículo 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el día 27 de febrero, con el resultado que consta en el soporte informático a este menester.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-En la sentencia de instancia estimando la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, se declara incapaz, Don. Geronimo para regir su persona y bienes quedando en lo sucesivo sujeto a tutela, extendiéndose la incapacidad declarada -sin un mayor razonamiento, que el de la cita del artículo 3º.1.b) de la Ley Orgánica 5/1985 de 15 de junio de Régimen Electoral General en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia-, al ejercicio del derecho de sufragio.

La declaración de incapacidad, en los amplios términos expresados, se basa en lo argumentado en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en el que se establece lo siguiente:

'Procede efectuar la declaración de incapacidad interesada pues de lo actuado aparece que el demandado sufre un trastorno bipolar con sintomatología hipomaníaca, de carácter crónico y persistente.

Tal y como resulta del informe emitido por el médico forense por dicha patología y dependiendo del ciclo de la enfermedad base, el señor Geronimo carece de habilidades para tomar decisiones en los relativo a la administración y uso correcto de su patrimonio, afectando de manera importante sus facultades cognitivas y volitivas, así en concreto viene a afirmarse en dicho informe que el señor Geronimo carece de habilidades para la realización de actividades diarias sin supervision y motivacion, para el manejo de tratamiento médico sin supervision y para la realización de actividades económicas sin asistencia de tercera persona.

En el mismo sentido se pronuncia el informe de D. Romulo , quien ratificó dicho informe en su declaracion, manifestando que el señor Geronimo puede realizar tareas normales, siempre que el mismo esté medicado, esto es, siempre que no abandone el tratamiento, riesgo este que en la patología que sufre el señor Geronimo es elevado pues el mismo no tiene conciencia de su enfermedad.

Este último extremo queda confirmado además por las declaraciones del mismo señor Geronimo , e incluso en el escrito presentado por él el día 5 de abril y unido a los autos en que viene a relatar que las causas de sus ingresos en unidades psiquiatricas, en que puede apreciarse claramente su inconciencia de que padece enfermedad mental alguna.

Tampoco el hijo del mismo, Marcos , ni su hermano, Leoncio tienen dicha conciencia conforme a las afirmaciones vertidas por los mismos en el acto de la vista.'

Frente a la expresada sentencia, se alza la persona cuya capacidad ha sido modificada en los términos que ya hemos expresado, Don. Geronimo , manteniendo que existe error en la valoración de la prueba, y que se han dejado de aplicar correctamente las normas de derecho sustantivo, citándose destacadamente los artículos 200 y 210 del Código Civil -si bien hemos de recordar que este último precepto quedó sin contenido tras su derogación por la Ley 1/2000 de 7 de enero de 'Enjuiciamiento Civil'-. Sosteniéndose en base a esta argumentación del recurso en el plano fáctico y jurídico, la petición principal de revocación de la sentencia recurrida, dejando sin efecto el pronunciamiento de 'incapacitación', del Sr. Geronimo .

Con carácter subsidiario, para el caso en que se mantenga la declaración de incapacidad, se solicita que se nombre como tutor al hermano Don. Leoncio o en su defecto a su hijo Don. Marcos .

Para decidir sobre las expresada petición principal y subsidiaria del recurso , primeramente este Tribunal de apelación quiere dejar constancia, como ya lo hemos hecho en otros precedentes decisorios, en los que hemos abordado similares situaciones sobre el 'cambio de paradigma' que ha supuesto primero la aprobación y luego la aplicación en nuestro país, - artículo 96, en relación con el artículo 49 de nuestra Constitución y Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -, de la 'Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad', hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por España mediante instrumento de 23 de noviembre de 2007, a la hora de abordar en la sede jurisdiccional que nos es propia la problemática de la discapacidad .

El expresado término - discapacidad - comprende la circunstancia personal de aquellas personas, que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás y el ecosistema social resultante de la interacción del hecho diferencial de algunas personas con un entorno inadecuado por excluyente en tanto en cuanto que establecido según el parámetro de persona «normal».

La Convención fue aprobada tras cinco años de intensas negociaciones, y constituye un hito legislativo pues no sólo es el primer tratado sobre derechos humanos del Siglo XXI, sino que marca el reconocimiento oficial de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, al confirmar el cambio radical del modelo para pasar de un sistema médico-caritativo a un modelo de derechos humanos/social. Se pasa así a considerar a las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros objetos de tratamiento y protección social.

El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno en condiciones de igual de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.

En este contexto resulta nuclear, el artículo 12 que se refiere a la capacidad jurídica de las personas bajo el epígrafe: ' igual reconocimiento como persona de la ley ' para establecerse que los Estados partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y que reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida , así como que adoptan las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos . Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

En la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 (Jur 2009 218033), en un proceso en el que se planteaba por el Ministerio Fiscal si el actual sistema de incapacitación regido en base a los artículos 199 y 200 del Código Civil , en relación con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contenidas en el capítulo 2º del Título I, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 756 a 763 de la LEC ), es acorde con la expresada Convención sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad, se concluye en la adecuación de nuestra normativa sustantiva y procesal al sistema convencional internacional considerando la concurrencia en cada caso concreto de dos requerimientos: primero que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Y, segundo: la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.

Mediante la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se da cumplimiento al Art. 4 de la Convención , en el que los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. Esta Ley ahonda en el modelo social de la discapacidad, con precedente en la Ley 51/2003 centrándose la reforma en el sentido de salvaguardar los derechos de las personas , en materias de : sanidad, accesibilidad, seguros , servicios de la información , comercio electrónico y empleo , con el objetivo de favorecer la toma de decisiones en todos los aspectos de su vida, tanto personal como colectiva, avanzar hacia la autonomía personal desinstitucionalizada y garantizar la no discriminación en una sociedad inclusiva.

Las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen , para dar cumplimiento al anteriormente examinado, artículo 12 de la Convención Internacional, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida, se difieren a un Proyecto de Ley que debiera haber sido remitido por el Gobierno a las Cortes Generales , en el plazo de un año a partir del 2 de agosto de 2011. Plazo que en la actualidad se ha incumplido

Como decíamos en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2011 : ' En definitiva hay que partir de la concepción del eventual incapaz, en el grado que se establezca, no como alguien indefenso, sin ningún tipo de graduación de la necesidad de protección, sino desde la perspectiva del reconocimiento del mayor grado de capacidad y sólo tratar, de la manera menos lesiva a su derecho a gobernarse por sí mismo, la posible limitación de capacidad, con medidas lo menos restrictivas a dicha capacidad, procurando asistir a su propio autogobierno, con medidas de apoyo, limitando las más restrictivas para casos de plena incapacidad' .

Desde estos parámetros normativos y jurisprudenciales, valoraremos las cuestiones planteadas por la representación procesal Don. Geronimo .

SEGUNDO.-Sobre la modificación de la capacidad Don. Geronimo .

Atendiendo a lo que acabamos de señalar en la parte final del precedente fundamento, recordaremos que en nuestro ordenamiento jurídico resulta ineludible que la declaración de modificación de la capacidad, se establezca por sentencia judicial - artículo 199 del Código Civil -, en virtud de 'las causas establecidas en la ley', que se contemplan en este momento específicamente en el artículo 200 de dicho Código Civil con arreglo al cual 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma'.

El examen de la prueba practicada en la instancia, y la practicada ante este Tribunal por tanto con la exigible inmediación y en condiciones de inmediación, en la vista celebrada el pasado 27 de febrero, con arreglo a la determinación normativa del artículo 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concretada en el examen por la Sala Don. Geronimo , con intervención del perito médico forense Sr. Aquilino . La emisión de nuevos informes, en dicho acto de juicio, por el expresado perito médico forense, Don. Aquilino y el psiquiatra D. Romulo , ratificando, complementando y emitiendo en plenas condiciones de contradicción en sus respectivas opiniones periciales. La audiencia como testigos de los parientes más próximos Don. Geronimo , su hijo Don. Marcos y su hermano Don. Leoncio , así como la expresión de la voluntad de apoyo para el cumplimiento de las funciones tutelares que en su caso pudieran ser confiadas al Sr. Leoncio , con respecto a su hermano Geronimo , expresada a nuestra presencia por la compañera sentimental de D. Leoncio , consideramos que en este concreto caso, debe ser modificada la capacidad Don. Geronimo , al concurrir en su persona la causa de incapacitación -siguiendo la terminología aun vigente de nuestro Código Civil-, concretada en la existencia de una enfermedad psíquica de carácter persistente que le impide gobernarse por si mismo con autonomía. Con la extensión que mas adelante precisaremos.

Por razón de la valoración que realiza la Sala, de los informes médicos obrantes en las actuaciones y sometidos a la plenitud de contradicción durante el acto de juicio, celebrado en nuestra presencia el pasado 27 de febrero, respectivamente emitidos por los doctores Aquilino , Romulo , se puede determinar que Don. Geronimo , presenta como patología principal un trastorno bipolar con sintomatología hipomaniaca, con una antigüedad de 25 años. Enfermedad que tiene carácter crónico y persistente.

Este trastorno psiquiátrico afecta de manera importante a sus facultades cognitivas y volitivas.

Don. Geronimo , presenta una nula conciencia del trastorno psiquiátrico que le afecta, lo que le lleva a cuestionar los tratamientos psicofarmacológicos que tiene prescritos. Además de estar dictaminado dicho extremo de un modo conteste por ambos peritos médicos, la Sala, tras examinar por si misma Don. Geronimo , pudo comprobar la realidad de esta actitud del Sr. Geronimo respecto a los tratamientos psicofarmacológicos que tiene prescritos.

Por ello, consideramos que existe razones que amparan la declaración de modificación de la capacidad de obrar Don. Geronimo , declarando su incapacidad para gobernarse por si mismo, pues carece de habilidades para la realización de actividades instrumentales diarias sin supervisión y motivación; para el manejo de tratamiento médico sin supervisión y para la realización de actividades económicas sin asistencia de tercera persona.

En la sentencia de instancia, se realiza una 'declaración de incapacidad total', sin verificarse mayores precisiones en cuanto a la determinación de apoyos que precisa el Sr. Geronimo en relación con su persona y en el ámbito patrimonial.

En el primer aspecto señalado, es decir el alcance de la modificación de la capacidad en relación con su persona, la principal cuestión que aquí se plantea es la referente a la necesidad de permanencia del Sr. Geronimo en un régimen estructurado o 'institucionalizado', fundamentalmente para asegurar la dispensación del tratamiento farmacológico para su enfermedad psiquiátrica. Pero también para realizar actividades instrumentales diarias sin supervisión y motivación. Así como para verificar actividades económicas de cierta importancia sin asistencia de tercera persona.

En el ámbito relativo al 'manejo' del tratamiento médico, si bien ambos peritos que han dictaminado en el acto de juicio celebrado a nuestra presencia, se hallan contestes en que Don. Geronimo , reconoce y acepta los tratamientos médicos que se le deben dispensar para sus patologías orgánicas -cardiovascular y prostática-, no entiende porque se le suministra otro tipo de medicación -psicofármacos-, aceptando que a lo sumo necesita 'algún tranquilizante' -y así lo expresó a nuestra presencia-. De modo que no puede garantizarse en base a su propia autonomía la adhesión al tratamiento psicofarmacológico.

Discrepando los expresados peritos en alguna medida, de las disposiciones que han de adoptarse para la correcta administración de dicho tratamiento. Y así el doctor Romulo , sosteniendo lo mantenido en sus diversos informes incorporados a las actuaciones, considera más recomendable la permanencia en un régimen 'institucionalizado', de vida para el Sr. Geronimo como medio más adecuado de garantizar sus necesidades de autocuidado incluyendo en ellas claro esta las vinculadas a la dispensación del tratamiento psicofarmacológico. El doctor Aquilino , considera que el 'recurso institucionalizado', no es la única posibilidad para asegurar la correcta dispensación de la medicación que precisa D. Geronimo para el tratamiento de su trastorno psiquiátrico. Poniendo de relieve, el doctor Aquilino , que para el caso de que se optara por un régimen de vida fuera de un recurso institucionalizado, debieran adoptarse las cautelas oportunas para asegurarse de que el Sr. Geronimo toma la medicación que precisa.

A los efectos que son propios de esta decisión, tan solo resulta relevante, en relación con la cuestión planteada determinar que el concreto alcance de la modificación de la capacidad de obrar Don. Geronimo , en relación con su persona, comporta que necesita de apoyo y supervisión en las áreas señaladas y caracterizadamente en la relativa a las actividadades de autocuidado de su salud en todos los aspectos de la misma. Sin que ciertamente, en este momento haya de determinarse el modo en que tales apoyos han de ser prestados, incumpliendo su concreta puesta en práctica a la actuación del tutor.

Por las razones expuestas, debemos modificar la capacidad de obrar Don. Geronimo , declarando su incapacidad para gobernarse por sí mismo:

1. en relación a su persona:con especial relevancia en las áreas relativas a su salud, situación sanitaria y tratamientos médicos, así como para la realización de actividades instrumentales (realización de comidas, organización doméstica, etc ).

En el resto de los actos de su vida cotidiana no complejas como las actividades de autocuidado relativas a la higiene o aseo personal etc..., será ayudado y supervisado por el tutor.

2. en relación al ámbito patrimonial, para la administración y disposición de sus bienes, salvo la disposición y manejo de una cantidad al mes que le suministrará el tutor para atender sus gastos personales cotidianos. No podrá, en consecuencia, realizar actos de comercio, negocios y contratos y cualquier acto con trascendencia jurídica, salvo como se ha dicho el manejo del dinero referido.

No hallamos razones para extender el pronunciamiento sobre modificación de la capacidad Don. Geronimo en los términos que acabamos de señalar, para el ejercicio del derecho de sufragio, como se establece según hemos dicho sin mayor razonamiento que la simple cita del precepto de Ley Orgánica de Régimen Electoral General; en el que se determina que carecen de derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. Según pudimos apreciar en nuestro examen personal Don. Geronimo , nada hay que determine la extensión del pronunciamiento de modificación de la capacidad, para privar Don. Geronimo de su derecho a la participación política.

TERCERO.- Determinación del régimen de apoyo que necesita Don. Geronimo en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El trastorno psiquiátrico que determina la decisión de modificación de la capacidad del Sr. Geronimo posee como hemos dicho un carácter crónico y persistente, su evolución será tórpida, si no se garantiza a través de 'medios externos', la correcta dispensación de los psicofármacos, que han de ser suministrados para controlar la evolución de la enfermedad. Habida cuenta, de que D. Geronimo , tal y como hemos argumentado en el precedente fundamento posee 'nula conciencia de su trastorno psiquiátrico y por ello no es posible que realice por sí mismo las funciones indispensables de autocuidado en este ámbito'.

En consecuencia y habida cuenta de la incidencia que el trastorno psiquiátrico que padece D. Geronimo , ejerce en los ámbitos, personal patrimonial, con la amplitud que hemos detallado en el anterior fundamento la medida de apoyo que resulta proporcionada y adaptada a las circunstancias personales de D. Geronimo es la constitución de la tutela.

En el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, partiendo del presupuesto de que Don. Geronimo ha de quedar sometido a tutela, se considera que la misma debe de ser desempeñada por la Fundación Navarra para la Tutela de Personas Adultas, alterando el orden del artículo 234 del Código Civil , pues entiende la Juzgadora que '... siendo el principal problema de la enfermedad que padece el Sr. Geronimo la inconsciencia de la misma y por ende el elevado riesgo de que el mismo abandone el tratamiento...', valora que las personas propuestas para el ejercicio de la función tutelar primeramente el hijo de D. Geronimo y posteriormente ya en fase de conclusiones su hermano D. Leoncio , no son idóneos para el ejercicio del cargo tutelar, pues según se mantiene '... ninguno de los dos, como ya se ha dicho, cree que tal enfermedad exista no pudiendo pues confiárseles el control de la continuidad del tratamiento'.

En la vista celebrada a nuestra presencia, el pasado 27 de febrero Don. Marcos , expresó que no estaba de acuerdo con el diagnóstico de su padre relativo al 'trastorno bipolar', expresando que si quería irse a su casa, que se fuera si bien matizó que vivía de alquiler.

Por su parte, Don. Leoncio , expresó que pensaba que su hermano 'no estaba tan mal y consideraba que era consciente de su enfermedad planteada la hipótesis, de que en definitiva la capacidad de su hermano D. Geronimo fuera modificada por padecer el trastorno psiquiátrico de referencia, D. Leoncio manifestó su compromiso para el caso de ser nombrado tutor de controlar la toma de psicofármacos y de cualquier otro medicamento necesario para el mantenimiento de la salud de su hermano.

Explicando ante la Sala el Sr. Leoncio , que su hermano Geronimo , le había comunicado reiteradamente su deseo de que él fuera su tutor. Indicando D. Leoncio , que conocía perfectamente los psicofármacos y otros medicamentos que debía tomar su hermano y en caso de que se le atribuyera la función tutelar se encargaría de supervisar la dispensación de los tratamientos que precisa Geronimo , con la colaboración de los servicios médicos incluidos los de salud mental y la intervención en su caso de los servicios sociales correspondientes al lugar en que va a residir junto a su hermano, para el caso de que se le concediera la tutela.

Hallándose presente en la vista, la compañera sentimental Don. Leoncio , ésta, preguntada directamente por la Sala, expresó su voluntad conforme para colaborar con D. Leoncio en las actividades precisas para el cuidado de D. Geronimo .

Mediante tal manifestación en el acto de juicio celebrado a nuestra presencia, por Don. Leoncio se esta ratificando el 'compromiso', que expresó ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Aoiz, en su escrito remitido el 1 de junio de 2012 y que consta junto a sus anexos, en la pieza de medidas cautelares 123/2011, seguidas ante dicho Juzgado a los folios 109 a 112 de las actuaciones.

En tal comunicación por D. Leoncio se expresó el deseo de convivir junto a su hermano en Benicarló en el lugar allí expresado. Adjuntando certificado del Colegio de Médicos, relativo a la aptitud de Leoncio para hacerse cargo del cuidado de su hermano. Detallando el tratamiento farmacológico crónico, que le es dispensado en la Residencia San Isidro de Lumbier -Psicogeriátrico- (folio110 de las actuaciones). E indicando que el seguimiento necesario para el control de la medicación, se puede realizar a través del 'Consultorio de esta localidad'.

Valorando los anteriores elementos de hecho, teniendo en cuenta la voluntad expresada a nuestra presencia por Don. Geronimo y desde la perspectiva de valoración del superior interés de dicha persona, entendemos que ha de ser nombrado tutor de D. Geronimo su hermano D. Leoncio .

Las razones establecidas en la sentencia de instancia para extraer el ejercicio de la función tutelar del ámbito familiar, no puede ser compartidas.

Concreta y específicamente, con relación al Sr. Leoncio , según hemos razonado precedentemente, la Sala puede apreciar que el tutor designado posee la suficiente consciencia del trastorno psiquiátrico de su hermano que determina la decisión modificativa de la capacidad de este. Además conoce con detalle, la medicación que debe tomar para el tratamiento de todas sus patologías incluidas las de naturaleza psiquiátrica.

Como hemos razonado precedentemente, no existe una estricta e ineludible indicación médica, para garantizar que el tratamiento mediante psicofármacos del trastorno psiquiátrico de D. Geronimo que determina el establecimiento de la decisión modificativa de su capacidad, haya de ser dispensado en un entorno estructurado e institucionalizado, como en el que en la actualidad se halla D. Geronimo .

Para tratar de garantizar, el correcto ejercicio de la función tutelar en relación a la persona Don. Geronimo , la aceptación del tal función por parte de su hermano D. Leoncio , se vinculará en los términos que de inmediato se dirán, a la asunción del compromiso por parte de D. Leoncio , de verificación de actividades de control de la efectiva dispensación conforme a los criterios médicos pautados del tratamiento farmacológico que debe administrarse a D. Geronimo incluyendo en este ámbito, la posibilidad de promover un internamiento no voluntario con la finalidad de asegurar la efectiva dispensación de los psicofármacos conforme a las pautas establecidas.

Por las razones expuestas, determinamos que El Sr. Don. Geronimo , queda sometido al régimen de tutela, que ejercerá su hermano Leoncio .

El tutor suplirá su capacidad en las áreas referidas relativas a la persona y al ámbito patrimonial de D. Geronimo , con especial relevancia en el ámbito relativo a su salud, situación sanitaria y tratamientos médicos, poniendo especial cuidado en que no abandone dichos tratamientos o incumpla las pautas fijadas para su correcta administración y además deberá supervisar las actividades de autocuidado.

Debiendo asumir el tutor designado antes de iniciar el ejercicio de sus funciones tutelares, el compromiso para la verificación de actividades de control de la efectiva dispensación conforme a los criterios médicos pautados del tratamiento farmacológico que debe administrarse a D. Geronimo . Comprometiéndose a instar lo oportuno para el seguimiento del tratamiento y control de la salud de D. Geronimo , por parte de los servicios médicos - incluidos los del ámbito propio de la salud mental - , así como la intervención en su caso de los servicios sociales, del lugar donde residan

Cuando sea citado para aceptar y jurar o prometer el cargo, se le advertirá específicamente del compromiso que contrae, como requisito previo para la aceptación.

CUARTO.-Por las razones expuestas el recurso examinado ha de ser parcialmente estimado, ateniéndose el pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Irigaray en representación Don. Geronimo frente a la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Aoiz en proceso sobre capacidad de las personas nº 229/2012 DEBEMOS REVOCAR LA RESOLUCION RECURRIDA.

Y en su lugar DISPONEMOS que, debemos modificar la capacidad de obrar Don. Geronimo , declarando su incapacidad para gobernarse por sí mismo:

1. en relación a su persona:con especial relevancia en las áreas relativas a su salud, situación sanitaria y tratamientos médicos, así como para la realización de actividades instrumentales (realización de comidas, organización doméstica, etc ).

En el resto de los actos de su vida cotidiana no complejas como las actividades de autocuidado relativas a la higiene o aseo personal etc..., será ayudado y supervisado por el tutor.

2. en relación al ámbito patrimonial, para la administración y disposición de sus bienes, salvo la disposición y manejo de una cantidad al mes que le suministrará el tutor para atender sus gastos personales cotidianos. No podrá, en consecuencia, realizar actos de comercio, negocios y contratos y cualquier acto con trascendencia jurídica, salvo como se ha dicho el manejo del dinero referido.

Don. Geronimo , queda sometido al régimen de tutela, que ejercerá su hermano Leoncio .

El tutor suplirá su capacidad en las áreas referidas relativas a la persona y al ámbito patrimonial de D. Geronimo , con especial relevancia en el área relativa a su salud, situación sanitaria y tratamientos médicos, poniendo especial cuidado en que no abandone dichos tratamientos o incumpla las pautas fijadas para su correcta administración y además deberá supervisar las actividades de autocuidado.

Debiendo asumir el tutor designado antes de iniciar el ejercicio de sus funciones tutelares el compromiso para la verificación de actividades de control de la efectiva dispensación conforme a los criterios médicos pautados del tratamiento farmacológico que debe administrarse a D. Geronimo . Comprometiéndose a instar lo oportuno para el seguimiento del tratamiento y control de la salud de D. Geronimo , por parte de los servicios médicos - incluidos los del ámbito propio de la salud mental - , así como la intervención en su caso de los servicios sociales, del lugar donde residan

Cuando sea citado para aceptar y jurar o prometer el cargo, se le advertirá específicamente del compromiso que contrae, como requisito previo para la aceptación.

Una vez firme la presente Sentencia, se hará saber el nombramiento de tutor Don. Leoncio para que sin demora comparezca ante el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Aoiz , a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, con asunción específica de dicho compromiso . Darle posesión del mismo y proveerle del correspondiente título.

Sin costas en ninguna de las dos instancias.

Firme que sea la presente resolución, remítase por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Aoiz mandamiento al Registro Civil donde figura inscrito el nacimiento Don. Geronimo a fin de que procedan a inscribir nota marginal a la inscripción de nacimiento haciendo constar la modificación de capacidad acordada por sentencia de este Tribunal, así como la tutela.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.