Sentencia Civil Nº 29/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4733/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 4733.12

Nº. Procedimiento: 1229/11 (Incidente del proceso concursal Nº 924/10)

Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 25 de enero de 2013

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 1229/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la Entidad Mercantil Moncobra, S.A. representada por la Procuradora Dª Pilar Durán Ferreira contra la Administración Concursal de Astilleros de Sevilla, S.A. representados por la Procuradora Dª Inmaculada Rodríguez Nogueras Martín y la Entidad concursada Astilleros de Sevilla, S.A. representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de Febrero de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando la pretensión suscitada en autos por la entidad/persona MONCOBRA representado por Procurador de los Tribunales Sr/a. Duran Ferreira frente a la Administración concursal de la concursada de autos, ASTILLEROS DE SEVILLA y ésta, representada por Procurador Sr Gordillo Alcalá, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma de conformidad con lodispuesto en la fundamentación de esta resolución, y ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 25 de Enero de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el escrito inicial de este incidente concursal la entidad MONCOBRA S.A. solicitó la entrega de 484.669'20 € que la entidad IZAR había consignado en el Juzgado en el presente proceso concursal de ASTILLEROS DE SEVILLA S.A., la cual fue declarada en concurso el 22 de octubre de 2010. El fundamento de su pretensión es que el 30 de noviembre de 2009 dirigió burofax a la mercantil IZAR mediante el que hacía uso de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , y le reclamaba como contratista el importe de lo que hasta ese momento adeudara al subcontratista ASTILLEROS DE SEVILLA, entidad ésta que, a su vez, había subcontratado a MONCOBRA para la obra de 'ampliación de las puertas de esclusas C-259'.

A la pretensión de la demanda se opusieron tanto la Administración concursal como la propia concursada, en base a que el crédito de ASTILLEROS contra IZAR está incluido en la masa activa de la concursada, y el crédito de MONCOBRA contra ASTILLEROS está incluido en la lista de acreedores, no habiendo impugnado la demandante ni lo uno ni lo otro. También aducen que MONCOBRA no ha ejercitado judicialmente la acción directa, lo que deslegitima su pretensión. Y que es inaplicable el artículo 1597 del Código civil una vez declarado el concurso de acreedores de ASTILLEROS DE SEVILLA. La concursada también adujo, por su parte, que a 30 de noviembre de 2009 no existía deuda líquida, vencida y exigible a favor de ASTILLEROS, la cual se verificó el 3 de diciembre de 2010 al suscribirse un acuerdo de cierre de garantía y liquidación del subcontrato de obras, acuerdo posterior a la declaración de concurso.

El Juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia que desestimaba la demanda. Contra ella se alza la entidad demandante para insistir en sus pretensiones.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la incorrecta aplicación por la Sentencia recurrida de la reforma de la Ley concursal operada en la Ley 38/2011 de 10 de octubre, la cual no establece que los artículos 50.3 y 51 bis tengan carácter retroactivo. Según la Ley 38/2011 , la misma será de aplicación de acuerdo con la Disposición Transitoria primera a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor. Según la Disposición final tercera la entrada en vigor tuvo lugar el 1 de enero de 2012.

Así pues, la Sentencia recurrida hace una indebida aplicación del Derecho, resolviendo el asunto al amparo de una legislación todavía no existente cuando se declaró el concurso de ASTILLEROS DE SEVILLA. Ahora bien, ello no determina la nulidad de la misma, como pide el apelante, ya que los errores en la aplicación del derecho se corrigen mediante las Sentencias que se dicten en la segunda instancia, que determinarán cual es la legislación y doctrina jurisprudencial que debe aplicarse al caso.

Por tanto, no cabe la declaración de nulidad de la Sentencia, sin perjuicio de rectificar la errónea aplicación de legislación no vigente, y acomodar la resolución que se dicte a una correcta interpretación de la legislación vigente a la fecha de la declaración del concurso, lo que abordaremos a continuación.

TERCERO.-Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables los artículos 50.3 y 51 bis de la Ley Concursal reformada en octubre de 2011 no significa que la decisión sobre la cuestión controvertida no pueda ser la misma que la adoptada por el Juez a quo, si bien con aplicación de la Ley Concursal con el contenido anterior a la reforma y la jurisprudencia que fue elaborándose en torno al ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil en situaciones de concurso del contratista. Y es que los mencionados artículos de la LC renovados han recogido en el seno de la Ley lo que era el criterio mayoritario en la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de marzo de 2009 dice: 'La Ley Concursal obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración de su deudor en situación concursal, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita. Y así en la Exposición de Motivos se determina que uno de sus objetivos centrales es el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso. De tal modo dispone el artículo 89.2 de la Ley Concursal que 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley.'

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2009 declara: 'La LC ha puesto fin a una situación que la doctrina venía calificando de caótica y absolutamente lamentable. Delimitar qué acreedores deben verse sujetos al proceso concursal, de por sí tarea compleja, resultaba extremadamente difícil por la multiplicidad, heterogeneidad, asistematicidad y dispersión normativa de los privilegios concedidos a algunos de ellos y las posibilidades de ejecución separada. Es perfectamente explicable por ello que la Exposición de Motivos de la nueva LC resalte como uno de sus objetivos centrales el de rescatar el principios de igualdad de trato entre los acreedores, admitiendo excepciones muy contadas y siempre justificadas y reduciendo los privilegios y preferencias a efectos del concurso (Epígrafe V), lo que ha conectado a la legislación española con la de nuestro entorno. Pero resulta inexacto pretender que la LC haya restaurado la igualdad de trato, pues ésta no ha existido nunca. La doctrina es constante al advertir, en un examen de nuestros institutos concursales, que la idea de que las pérdidas sean distribuidas entre todos los acreedores por igual y de forma paritaria nunca llegó a concretarse, unas veces porque algunos de ellos se protegían de posibles insolvencias mediante garantías convencionales, y otras porque esa protección específica era otorgada por el mismo legislador en atención a sus características. Las preferencias siguen existiendo, por tanto, aunque se vean recortadas. Pero es cierto que ese propósito inicial de acabar con la dispersión de los privilegios también se concretó en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales o, por el contrario, proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que sólo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa. Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta última opción, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76, y todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio, se integran en la masa pasiva, según el artículo 49, determinando al efecto el artículo 89.2 de la LC que 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley'. No obstante, y como ya se ha dicho, la universalidad de las masas activa y pasiva no es tal. Es preciso hacer varias matizaciones importantes sobre ese principio: en primer lugar, se excluyen de la masa activa ciertos bienes y derechos por decisión expresa del legislador concursal, como pueden ser los buques y aeronaves ( art. 76.3 LC , 32 de la LHN, redactada por la D.F 9ª de la LC , y 133 de la LNA, redactada por la DF 30ª de la LC ), o los bienes en que se concreten las garantías constitutivas a favor de las sociedades gestoras de valores ( DF 18ª de la Lc , en relación con el artículo 44 bis.8 de la LMV), sin perjuicio del genérico derecho se separación del artículo 80 ; en segundo lugar, el artículo 49 proclama la universalidad de la masa pasiva 'sin más excepciones que las establecidas en la leyes', es decir, yendo más allá de las excepciones que puedan establecerse en la misma LC , que como es de ver en los artículos 55 y 90 y siguientes, da un trato especial a ciertos créditos sobre determinados bienes, que pueden jugar su papel dentro del concurso o al margen de él. Y en tercer lugar, lo que determina la imposibilidad de los acreedores de sustraerse a la fuerza atractiva del concurso es su declaración, como se desprende con claridad de los mencionados artículos 49 y 76: la declaración concursal fija el momento en que los acreedores empiezan a sujetarse a la eficacia propia del concurso (paralización de intereses y de garantías, suspensión de ejecuciones, interrupción de la prescripción, etc) y comienzan a surgir los créditos contra la masa, regidos todos ellos por la LC. Así las cosas, cabe concluir que la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita.'

También es de destacar lo que declara la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 18 de mayo de 2012 : 'La Jurisprudencia sobre la materia, que es ciertamente abundante, se residencia más en las resoluciones de las Audiencias Provinciales que en la propia doctrina del Tribunal Supremo pues el contenido, por ejemplo, de la sentencia de 27 de julio del año 2000 , precede a la publicación de la Ley Concursal, después de la cual se ha venido a aceptar, de una manera y forma mayoritaria, que el acreedor una vez se haya producido la declaración en concurso del deudor, viene obligado a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas de los proceso concursal; ver en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de marzo del año 2006 , que viene a concluir que porque el subcontratista había efectuado la reclamación con anterioridad al concurso prevalecía el crédito del subcontratista frente a la apelante (el dueño de la obra); luego si la reclamación es posterior, como en nuestro caso, no sería posible dar viabilidad a la acción ejercitada, que en nuestro caso tendría que ser desestimada, para tenerse que integrar el acreedor en la masa pasiva del concurso, cuando se den, ciertamente, los requisitos que caracterizan a este acción directa y que recoge con toda nitidez, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a que acabamos hacer mención'.

Por todas estas razones concluimos que una vez declarado el concurso de una entidad mercantil, todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, y todos los acreedores del deudor se integran en la masa pasiva y deben estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita. La acción directa del artículo 1597 del Código Civil se encuentra al margen del concurso pues la Ley Concursal no la contempla. Por ello, una vez declarado el concurso del contratista, no puede ser de aplicación aquel precepto del Código Civil aun cuando se hubiese ejercitado antes por vía extrajudicial, debiendo pues el acreedor de la sociedad concursada integrarse en la masa pasiva y someterse a las exigencias de la pars conditio creditorum, según la clasificación de su crédito, sin que proceda en tal situación concursal detraer de la masa activa el importe de su crédito, como solicita en este caso MONCOBRA S.A.

En definitiva, entendemos, junto con lo que es el parecer mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que ya en el régimen concursal anterior a la reforma de la Ley 38/2011, la acción directa debía ceder ante la especialidad de la situación concursal, quedando sometida a la disciplina del concurso. Además, no resultaría razonable ni lógico que tras la reforma efectuada por la Ley 38/2011 que introduce los artículo 50.3 y 51 bis, se hiciese una interpretación contraria a lo que desde el 1 de enero de 2012 constituye la legalidad vigente, cuando la interpretación conforme a las nuevas disposiciones legislativas, no sólo es posible con arreglo a la anterior legislación, sino que estimamos es la más acorde y adecuada al espíritu y finalidad de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003.

CUARTO.-Ahora bien, conforme a los mayoritarios criterios jurisprudencialmente establecidos el sometimiento del crédito del subcontratista que ejercita la acción directa al concurso sólo era obligado si el requerimiento previo al ejercicio de la acción ante los tribunales se hubiese hecho con posterioridad a la declaración del concurso, conservando, por tanto, el privilegio del art. 1597 CC si el subcontratista requirió de pago al dueño de la obra con anterioridad al concurso. En estos casos, la declaración de concurso del contratista principal se estimaba que no interfería en la citada acción directa cuando ya hubiese sido planteada con anterioridad la reclamación del subcontratista contra el comitente, pues el ejercicio de tal facultad habría supuesto un desplazamiento del derecho a cobrar a favor del subcontratista.

En el presente caso, MONCOBRA remitió un burofax a IZAR el 30 de noviembre de 2009 requiriéndole el pago de 484.669'20 €, en base al artículo 1597 del Código civil . Y considera que este requerimiento al ser anterior a la declaración de concurso de ASTILLEROS, supone el ejercicio de la acción directa, debiendo su crédito quedar al margen del concurso de acreedores.

Pues bien, consideramos que para resolver esta cuestión hay que partir de la declaración que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , en la que dice: 'El requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil , pues sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Siguiendo este criterio del Alto Tribunal, no podemos estimar el requerimiento efectuado por MONCOBRA el 30 de noviembre de 2009 (folios 28 y 129 de las actuaciones), reiterado el 22 de diciembre de 2009 (folio 135), tenga virtualidad suficiente para que el crédito del subcontratista quede al margen del concurso de acreedores del subcontratante (ASTILLEROS). El indicado criterio del Tribunal Supremo resulta más adecuado al espíritu y finalidad de la Ley Concursal, los cuales han sido definitivamente esclarecidos por la reforma de la Ley 38/2011. Por lo que a la vista de la citada Sentencia del TS, siendo posible hacer una interpretación de la normativa concursal anterior a la última reforma de manera acomodada a la misma, este Tribunal debe de optar por tal interpretación. Por ello consideramos que no habiéndose hecho uso de la acción directa mediante la formulación de una demanda judicial hasta que la apelante formuló su reclamación por vía del presente incidente concursal, el crédito reclamado por la subcontratista MONCOBRA no puede quedar al margen del concurso, careciendo del privilegio del art. 1597 del Código civil , quedando dicho crédito en igualdad de condiciones con el resto de los acreedores de la concursada contenidos en la lista de acreedores elaborada por la administración concursal.

A ello se une que cuando MONCOBRA efectúa el requerimiento el 30 de noviembre de 2009, no existía todavía una deuda líquida, vencida y exigible de IZAR con ASTILLEROS, como ya le expresó la contratista en la respuesta que el envió el 9 de diciembre de 2009 (folio 132), en la que le comunicaba que ASTILLEROS no tenía en ese momento 'créditos vencidos, líquidos y exigibles respecto de IZAR, derivados del alcance del contrato de obra firmado con ésta.' Fue con posterioridad a ese requerimiento cuando se hizo la liquidación de las cantidades adeudadas, que quedaron definitivamente liquidadas en el Acuerdo de cierre de garantía y de liquidación del subcontrato de obra en curso con ASTILLEROS DE SEVILLA firmado el 3 de diciembre de 2010, fecha posterior a la declaración del concurso.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer especial imposición de las costas por cuanto la cuestión objeto de Resolución presenta serias dudas de derecho, existiendo jurisprudencia contradictora sobre la misma en las Audiencias Provinciales en relación con la interpretación de la regulación normativa anterior a la reforma de la Ley 38/2011, unido a que aun cuando se confirma el fallo desestimatorio de la pretensión deducida por la apelante en su demanda inicial, se hace en virtud de fundamentos de derecho distintos de los que expone la Sentencia apelada ( Art. 398.1 en relación con el 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Pilar Durán Ferreira en nombre y representación de la entidad MONCOBRA S.A.,contra la Sentencia dictada el día 6 de febrero de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla, en el incidente concursal Nº 1229/11, procedente del proceso concursal Nº 924/10, del que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-