Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 389/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 389/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002289

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000389/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000689/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Ismael

Procurador/es: ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA

Letrado/s: ALBERTO CAÑIZARES PEREZ

Apelado/s: Bernarda

Procurador/es : TERESA RIPOLL MONCHO

Letrado/s: ARTURO ACON BOSANA

Mº. FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de enero de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000029/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Ismael , representada por la Procuradora Sra. DE LAS CUEVAS BARBERA, ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. CAÑIZARES PEREZ, ALBERTO, frente a la parte apelada Dª. Bernarda , representada por la Procuradora Sra. RIPOLL MONCHO, TERESA y asistida por el Ldo. Sr. ACON BOSANA, ARTURO, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000689/2012 se dictó en fecha 19-02-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO en parte las demandas, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 20 de junio de 1991, entre las partes, DÑA. Bernarda y D. Ismael , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de edad del matrimonio, Jose Ignacio , sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará en régimen de convivencia individual con la madre, sin perjuicio de que, conforme al contenido de la patria potestad, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad, debiendo de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de relaciones, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos y psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor

3º.- Se establece como régimen de relaciones del padre con el menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo, así como un día intersemanal, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio al día siguiente a la entrada al mismo y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, con la padre, desde dicho día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas, con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa. Si las vacaciones escolares fueren distintas se distribuirán por mitad en el mismo sentido alterno.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto el primer día de colegio a entrada al mismo.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo), a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de los menores con el progenitor que no los tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor, debiendo facilitar al contrario un número de teléfono fijo o móvil donde realizar las comunicaciones con el menor, haya o no orden de alejamiento entre ellos. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que la menor efectúe la pertinente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia del hijo a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

4º.- El padre pasará a la madre la cantidad de 350 euros para contribuir al pago de los gastos ordinarios del menor, cantidad que deberá de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la solicitante y quedará sometida a actualización anual conforme a las variaciones del IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, así como los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos o hijas menores, tendrán que ser sufragados en un 75% por el padre y en un 25% por la madre. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicologico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados conforme a la proporción establecida, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

5º.- Se atribuye con carácter provisional el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en Alicante, CALLE000 nº NUM000 Esc. NUM001 NUM000 NUM002 a la madre y al hijo menor que con la misma convive por un periodo de cuatro años desde la presente resolución. Transcurrido el mismo, pasará su uso por periodos anuales alternos a cada una de las partes hasta su venta o liquidación, salvo acuerdo en contra entre las partes.

6º.- Ambas partes deberán de abonar por mitad el importe de los préstamos hipotecarios, así como el importe del IBI y cuotas extraordinarias de comunidad.

7º.- No ha lugar a fijar litisexpensas a favor de la esposa.

8º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

Con fechas 8-04-13 y 6-05-13 se dictaron autos de aclaración y complemento, respectivamente, de la anterior resolución, cuyas partes dispositivas son del siguiente tenor literal:

Auto 8-04-13: '1.- Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2013 en los siguientes extremos:

a) En el fundamento de derecho quinto, último párrafo donde dice 'padre' ha de decir 'madre'.

b) En el punto 4º del fallo, en cuanto a los gastos extraordinarios, donde dice 75% por el padre y el 25% por la madre, ha de decir '50% por cada progenitor'.

c) En los supuestos de que algún jueves fuera festivo, deberá de pasarlo el menor con el padre con el que haya pernoctado la noche del miércoles, devolviéndolo al colegio el viernes a la entrada al mismo, siempre que el viernes fuera lectivo y, si no lo fuera y el siguiente fin de semana le correspondiera al padre, permanecerá con el mismo hasta el lunes a la entrada al colegio, pero si el fin de semana correspondiera a la madre, lo devolverá a la misma el jueves a las 17:00 horas, en el domicilo materno.

2.- Dése traslado a la parte demandada del complemento solicitado por la parte actora para que en el plazo de diez días alegue lo que a su derecho convenga y de su resultado se acordará.'

Auto 6-05-13: 'SE COMPLETA SENTENCIA de 19/02/12 en los términos siguientes: 'Se acuerda pensión compensatoria a favor de la actora, por importe de 100 euros mensuales, que el demandado ingresará los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que a dichos efectos designe la actora, por un plazo máximo de dos años.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Ismael , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000389/2013 señalándose para votación y fallo el día 29-01-14.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor, Jose Ignacio , nacido el NUM003 de 2003. Esta resolución es recurrida por el padre que solicita que se establezca un régimen de custodia compartida y subsidiariamente que la custodia le sea atribuida a él.

SEGUNDO.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece con carácter preferente el régimen de custodia compartida, puesto que, tal como ha declarado la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de septiembre de 2013 , el art. 5 de la Ley ha de ser interpretado en el sentido de que 'el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'. El dictamen de la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia fue desfavorable al régimen de custodia compartida, pero tal como tiene declarado el Tribunal Supremo, en un caso con bastantes razones de analogía, en sentencia de 17 de diciembre de 2013 'el informe psicosocial siendo relevante no es de obligado cumplimiento', por lo que ha de profundizarse en su análisis para, ponderando también el resto de la prueba y los aspectos relevantes desde una perspectiva jurídica, determinar si el régimen de custodia compartida es favorable al interés superior del menor. Resulta así que tanto en el informe escrito como en su ratificación en el juicio la perito destacó importantes aspectos favorables como el deseo del padre de compartir con el hijo el mayor tiempo posible, el vínculo afectivo que el hijo tiene con el padre y la disponibilidad del padre en el plano laboral, cosa que éste vino a refrendar cuando en el interrogatorio manifestó que iba a comenzar a trabajar para una empresa de su familia con la consiguiente flexibilidad horaria; y no cabe ni siquiera cuestionar la aptitud del padre para el cuidado y educación del menor en atención al amplio régimen de estancias que la sentencia le ha atribuido. En cuanto a los aspectos desfavorables la perito minimizó en el acto del juicio el significado de alguno de ellos (que el cambio no fuera demandado por el menor o que éste haya tenido algún problema con la hija de la actual pareja del padre, también menor) para centrarse en que a su juicio la custodia compartida no implicaría un pronóstico de mejora en las perspectivas de la situación del niño debido al alto nivel de conflicto parental (CD 2, 2') destacando este extremo hasta el punto de considerarlo como la razón esencial de su criterio desfavorable. Pues bien, además de recordar que las malas relaciones entre los padres, a tenor del art. 5-2 de la Ley 5/2011 , no son por sí solas un obstáculo para la custodia compartida, en el caso presente debe ponderarse que el mayor exponente del conflicto señalado por la misma perito era la existencia de una orden de alejamiento entre la pareja, pero también hay que considerar en primer lugar que dicha medida cautelar había sido impuesta a la madre por la pendencia de un proceso penal contra ella (por lo que, sin trasladar en absoluto a este ámbito esquemas e implicaciones propios de la causa penal, no parece que sea equitativo que a la postre la madre resulte beneficiada en sus pretensiones en el proceso civil por una situación que ella misma ha provocado y de la que aparece como indiciariamente responsable) y en segundo lugar que al presente dicha medida debe entenderse que ha perdido su vigencia puesto que en el trámite del art. 271-2 LEC se ha aportado sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 en la que se absuelve a la madre del delito de malos tratos y las dos faltas de injurias por los que venía acusada (debiendo resaltarse al hilo de las alegaciones sobre dicho documento que en función de la fecha de esa sentencia y del tiempo de su aportación era a la madre a quien en su caso correspondía haber acreditado que se encontraba pendiente de recurso de apelación, cosa que no ha hecho, por lo que debe estarse a las manifestaciones de contrario en el sentido de que la misma ya es firme). Consideraciones análogas y más detalladas, que se dan por reproducidas, fueron las que motivaron que tanto en la instancia como en la apelación (folios 597-598) el Ministerio Fiscal se mostrara también favorable al régimen de custodia compartida que, en definitiva, ha de establecerse en virtud de la preferencia legal y de la insuficiencia de los extremos aducidos en contrario.

TERCERO.-Al establecerse la custodia compartida han de regularse las relaciones familiares en los términos que se dirán en el fallo, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, en especial en cuanto a los aspectos de índole personal, dentro del marco de flexibilidad y cooperación que deben entenderse propios del régimen de custodia compartida. Respecto de las cuestiones de índole económica el apelante no ha impugando la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al menor (limitada ahora para éste al tiempo que conviva con la madre) durante un periodo de cuatro años y sin compensación alguna, pronunciamientos que han de mantenerse. Se limita en sus alegaciones y súplica a decir que una vez establecido este régimen no habrá lugar al pago de pensión de alimentos, pero la Sala ha de ponderar la diferencia de nivel económico de los litigantes en los términos expuestos en la sentencia, que se traducirá en la mayor contribución del padre que se fijará en la parte dispositiva.

CUARTO.-Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ismael , representado por la Procuradora Sra. De las Cuevas Barberá, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Alicante, con fecha 19 de febrero de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes términos:

a.- El hijo menor menor de los litigantes, Jose Ignacio , quedará bajo la guardia y custodia compartida de sus padres.

b.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los padres.

c.- A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, cuando quien tenga la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo el otro de recogerlo. Si fuese festivo el lunes, quien haya de entregar al niño lo dejará en el domicilio del otro a la hora habitual de entrada en el colegio. Durante los meses de julio y agosto las estancias serán quincenales.

d.- Cada progenitor atenderá los gastos ordinarios del menor mientras lo tenga consigo. Al resto de gastos, ordinarios o extraordinarios, contribuirán al cincuenta por ciento, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

e.- Como contribución a los gastos del menor el Sr. Ismael abonará a la Sra. Bernarda la cantidad de 180 euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago de la pensión de alimentos establecida en la instancia.

Se entienden confirmados los demás pronunciamientos de la sentencia apelada. No ha lugar a declaración sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.