Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 29/2014 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 29/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BAZA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 378/11

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 29

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES MAGISTRADOS D. ENRIQUE PINAZO TOBES Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 31 de enero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 29/14- los autos de Juicio Ordinario nº 378/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza, seguidos en virtud de demanda de Dña. Lina y D. Evaristo representados por la procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos y defendidos por el letrado D. José Jiménez Martos contra 'Construcciones Videca, S.L.' representada por el procurador D. Juan José Tudela Lozano y defendida por el letrado D. Juan Carlos Manzano Domene.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por la procuradora doña Guadalupe Martínez Moreno, en nombre y representación de doña Lina y don Evaristo , contra 'Construcciones Videca, S.L.' condeno a dicha demandada a:

- Abonar a los actores la cantidad de 42.736'31 euros a que asciende la ejecución de las obras de reparación, más el IPC anual en su índice nacional aplicado a la cantidad principal, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

- A facilitar a los actores el certificado de declaración fina! de obra de la construcción conforme a la fundamentación jurídica de esta resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de enero de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-El matrimonio demandante ejercitó demanda contra la promotora, constructora y vendedora de la vivienda y local en semisótano, adaptado a vivienda, existente, junto con otras en régimen de propiedad horizontal, adquirida por los actores mediante escritura de 19 de diciembre de 2003 y sobre la que habían formalizado contrato privado de compraventa el 7 de octubre de 2002, cuando, al parecer, estaba prácticamente acabada, al firmarse, por el arquitecto director de la obra, el certificado final el 25 de octubre de 2002 (f. 176) y obtener licencia de primera ocupación el 14 de abril de 2003.

La causa de pedir que se hace valer en la demanda es la reparación de los daños por filtraciones de agua existentes en la planta semisótano por falta de impermeabilización de la obra construida sin ajustarse a las circunstancias y riesgos que supone el acuífero libre que discurre bajo los terrenos de ese semisótano del edificio construido en régimen de propiedad horizontal a una distancia estimada de dos metros por debajo de la losa de hormigón de diez centímetros y de la capa de piedra de quince centímetros que forma parte de la cimentación en esa parte de la edificación y que, dependiendo del nivel de arrastre y caudal de agua, hace que la misma penetre con facilidad en el suelo del semisótano anegándolo y favoreciendo las múltiples humedades que presenta esa dependencia que alcanza, también, parte de la vivienda de los actores con la que comunica de manera interior.

Para poner remedio a esta situación, los actores formulan el suplico de la demanda a través de tres peticiones distintas y alternativas: por un lado, y de forma alternativa, que se indemnizara a los actores en el precio de las obras de reparación estimadas en el dictamen pericial emitido por el Sr. Modesto y acompañado con la demanda, en 42.736'21 € con actualizaciones en su valor y soportando los demandados los gastos de desalojo, y por otro, subsidiaria a la anterior petición, que se condene a la promotora demandada a llevar a cabo por su cuenta y coste las obras de reparación conforme a ese proyecto, y de no proceder ni una ni otra, la resolución del contrato de compraventa con devolución recíproca de la vivienda y del precio abonado, respectivamente.

A esta primera acción acumulaban los actores la petición de entrega del 'acta de terminación de obra'para su inscripción como obra terminada en el Registro de la Propiedad, donde ya está inscrita la vivienda al tomo NUM000 , folio NUM001 del libro NUM002 de Zújar con el número NUM003 .

La sentencia, desde una muy exhaustiva valoración de la prueba practicada y estimando la demanda, condenó a la demandada al pago de 42.736'31 €, con los incrementos y actualizaciones oportunas, y a la entrega de la declaración final de obra, condenándola, también, al pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se alza la promotora demandada a través de tres motivos nucleares: el primero, de manera encadenada, niega la existencia de daños propios de ruina física del edificio; niega también que los daños obedezcan a la falta de impermeabilización en la zona de cimentación del edificio y que ello pueda provocar daños estructurales, que no han aparecido después de once años de concluida la obra.

El segundo motivo niega su responsabilidad por entender que, de existir los daños y vicios constructivos, serían responsabilidad del arquitecto proyectista y de las empresas que emitieron informes geológicos; y el tercer motivo discrepa de la necesidad de la condena relativa a la documentación exigida.

Alterando el orden de los motivos, procede, por razones de sistemática y congruencia, abordar el tema de la responsabilidad civil de la sociedad apelante ya que, de no ser imputable, carecería de sentido el examen de los daños a los que dice ser funcionalmente ajeno.

Previo a ello, quiere dejar constancia la Sala de algunas consideraciones que condicionan y delimitan el objeto de esta apelación. La primera que, pese a la insistente remisión al artículo 1.591 del C.C ., la obra, aunque se ignora la fecha en la que se concedió la licencia, se rige por la Ley de Ordenación de la Edificación, en vigor desde el 6 de mayo de 2000, pues no solo la parte la cita en algunos de sus argumentos, sino que toda la documentación relativa a la memoria-proyecto viene fechada en el verano del 2002, pocos meses antes de certificarse el final de obra.

La segunda cuestión es que se ha consentido la condena por indemnización y no la de reparación 'in natura', por el propio constructor y cualquiera otra de las peticiones alternativas.

En tercer lugar, pues no fue objeto ni de aclaración ni de complemento de sentencia, ha de quedar a criterio del juzgado de instancia si en la condena se incluyen, dada la estimación íntegra de la demanda, los gastos de alquiler por desalojo, si fuera necesario, por no poder ocupar la zona vivienda, al margen del semisótano, durante la realización de la obra.

TERCERO.-Sentado lo anterior, el primer motivo a analizar cuestiona la responsabilidad de la promotora al entender que se está ante un vicio constructivo del suelo por deficiente solución en el proyecto de edificación y cimentación, por lo que considera el apelante que, cualquiera que fuera la incidencia de los informes geológicos recabados con anterioridad, el sistema de responsabilidad individual de los diferentes agentes de la edificación excluye la responsabilidad del promotor-constructora.

El motivo no puede prosperar. Como tantas veces hemos señalado (por todas Sentencia de 1 de febrero de 2013 ), el promotor, al igual que ocurría bajo el régimen del artículo 1.591 del C.C , se sitúa en la Ley de la Edificación como garante prioritario y último frente a los terceros destinatarios y adquirentes de la obra cuando esta, en palabras de la STS de 16 de diciembre de 2004 , 'se realiza en su beneficio y encaminada a la venta a terceros con elección del constructor y de los técnicos. En palabras de la STS de 19 de noviembre de 1997 , promotor es quién organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; y como sujeto o agente de la edificación, ordena, programa y busca los medios financieros para llevarla a cabo por su cuenta o de terceros ( STS de 21 de octubre de 1998 ).'.

En todos estos supuestos el promotor compatibiliza frente a los usuarios destinatarios finales su legitimación para soportar tanto las propias de la LOE, en la misma medida que todos los demás intervinientes, como también la contractual del artículo 1.101 CC por incumplimiento e idoneidad de lo edificado y entregado mediante su venta a terceros adquirentes. Yuxtaposición de culpas o responsabilidades (por todas, STS 119/2011 de 28 de febrero ) que incumbe a la promotora en exclusiva. Así se ha reconocido de forma invariable por la doctrina legal ( SSTS de 19 de mayo de 1998 o 27 de enero de 1999 ) que desde esta doble posición sitúa al promotor de un edificio con vicios ruinógenos en garante y responsable principal frente a los propietarios adquirentes de todo tipo de deficiencias constructivas solidariamente con los demás agentes intervinientes ( SSTS de 9 de marzo de 1998 , 19 de diciembre de 1989 , 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 29 de septiembre de 1993 , 25 de octubre de 1994 , 20 de junio de 1995 , 3 de mayo de 1996 , 23 de diciembre de 1999 y 28 de mayo de 2001 ). Esto es, la responsabilidad de la promotora recurrente opera dentro del ámbito de los artículos 1.591 y 1.101 y siguientes del CC (o de los arts. 17.1 y 9 de la LOE ) en casos de defectos y patologías sufridos en la obra construida y transmitida en su beneficio con elección de los técnicos y constructores que intervienen en la misma ( STS de 13 de octubre de 1999 ) y aún cuando en última instancia solo sea imputable a otros técnicos por ellos contratados culpa 'in eligendo'( STS de 10 de noviembre de 1999 ), contra los que tendrá las acciones de repetición que dentro de las edificaciones sujetas a la LOE le concede el artículo 18.2 LOE dentro del plazo común de los 2 años. Eventual acción de repetición a la que le reconoce, o alude la propia sentencia apelada, compatibilidad de la acción contractual y extracontractual, antes prevista en el artículo 1.591 y ahora en el artículo 17 de la LOE , viene a decir la STS de 21 de octubre de 2011 , que solo es posible cuando 'entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la «garantía decenal» no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que «[s]in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...», admitiendo de forma expresa la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

En este sentido-sigue diciendo esta resolución de 21 de octubre de 2011- la sentencia de 2 de octubre de 2003 reproducida en la 134/2008 de 11 febrero, declara que «la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS. de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.»'.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación combate las conclusiones sobre la existencia, el origen y el alcance de los daños, especialmente y de manera muy acusada en la planta NUM004 , desde distintos submotivos que merecen respuesta conjunta.

El primer submotivo alude a la existencia de daños estructurales que no son determinantes de ruina, discrepando de que sean indemnizables los daños futuros o posibles que puedan producirse. El alegato carece de relevancia. Es cierto que no se está ante un supuesto de ruina física que comprometa de manera demostrada la inestabilidad del edificio, que no presenta a la fecha de la demanda vestigios de movimiento ni corrimientos del terreno en el que se eleva, ni de asentamiento diferencial, pero como no se ha planteado ninguna excepción de prescripción, ni se ha determinado la fecha en que aparecieron las masivas filtraciones, la permanente humedad que aqueja al NUM004 y alcanzan a la planta superior de la vivienda, y a su vez, esas filtraciones son de tal magnitud que hace insalubre la vivienda por falta del adecuado aislamiento de la capa freática y puede que también, pero no exclusivamente, por defectuoso sellado y aislamiento de los muros de cerramiento con la acera y la calle, y nada se ha alegado ni sobre plazos de garantía propios de la salubridad y habitabilidad que ha de ofrecer y garantizar la vivienda por así exigirlo el artículo 3 de la LOE , la responsabilidad del promotor no puede hacerse depender de que el daño no sea estrictamente estructural, aunque sí e irritantemente propio de la llamada ruina funcional, que parece traer causa de la imprevisión del proyecto o de su falta de adecuada solución dada la proximidad de la cimentación con la capa freática y las condiciones del acuífero, cuya existencia quedó comprobada de forma concluyente y el debate sobre la proximidad o no, a 2 metros o más de 5 a 7 metros en los que la sitúa el informe aportado por la parte apelante en su contestación, carece de relevancia cuando el único informe riguroso ya dejó clara, y así lo ratificó su autora en el juicio, la relación directa de su existencia, de su crecida y de la negligente solución adoptada para lograr una impermeabilización, que los hechos hablan por sí mismos ( 're ipsa loquitur') que no se logró, y así lo admite también el informe técnico del Ayuntamiento de Zújar y se advera con el resto de la prueba, por más que se aluda a roturas de la red general, que es incompatible con la persistencia de los daños, o se trate de desacreditar la prueba geotécnica por no aportarse datos oficiales sobre si se trata de agua natural sin tratamiento o cloro, que serían en uno u otro sentido demostrativos de proceder de un acuífero subterráneo, o de la red de abastecimiento de agua potable.

Finalmente, al estarse ante un vicio constructivo que afecta principal y poderosamente a la parte baja de la edificación, la invasión de agua y humedades de esa dependencia en NUM004 opera con la misma intensidad, tanto si se tratara de un mero habitáculo destinado a plaza de cochera, como si los actores la adaptaron, por sus amplias dimensiones a zona habitable, pues el daño existe y es idéntico en uno y otro destino y ninguna prueba se ha alegado, ni menos acreditado, ni siquiera insinuado, de que haya sido esa modificación de uso la que haya provocado, por causa imputable a los compradores demandantes, una alteración suficiente de la circunstancia, que de otro modo no se habrían producido las filtraciones y anegamiento hasta hacer inservible esa zona del edificio y determina la obligación de repararlo o, en este caso, el derecho a la indemnización, cuya cuantía tampoco se ha cuestionado en el recurso, pese a suponer su valor, prácticamente, tanto como la propia parte de la vivienda y más de tres veces el valor por separado de ese NUM004 , lo que permitiría, de haber sido impugnado, adentrarnos en el carácter antieconómico de los costes de reparación a la vista de una valoración que, no cuestionada en esta segunda instancia, ha de mantenerse, por ello, en esta alzada.

QUINTO.-El último motivo del recurso, impugna el acogimiento de la acción relativa a la entrega de la documentación del edificio y de la propia vivienda que corresponde recibir a los compradores. La condena a entregar el documento de declaración de fin de obra se ataca en una doble dirección: por un lado, sosteniendo que ya se entregó en su día; que así lo demuestra el que contrataran los suministro de agua y luz que exige la preceptiva aportación de la licencia de primera ocupación; y, por otro lado, que ninguna obligación le incumbe a la promotora para que se haga constar registralmente que la vivienda comprada en construcción, según consta en la escritura, se tenga por obra terminada, ni que sea ella la que deba asumir los trámites notariales y/o registrales oportunos.

Este motivo también debe desestimarse. La pretensión de la actora es legítima como derecho que le corresponde de acceder a esa documentación; el acta de terminación de obra, que parece ser el certificado final de obra, más que acta de recepción definitiva, ya fue solicitada a la apelante por vía de diligencias preliminares, no se atendió el requerimiento y tampoco se allanó a ese pedimento de la demanda y, por otro lado, era a la promotora a quien le correspondía haberlo realizado en su día y tampoco lo hizo. La sentencia deja sin pronunciarse sobre a quién de las partes incumbe materializar y costear ese cambio en el registro, que la actora solicitaba a costa de la demandada y que la sentencia parece dar por cumplido con la simple entrega del certificado que por copia consta en autos (f. 176), por lo que nada más cabe añadir respecto a este motivo.

SEXTO.-Por aplicación del artículo 398 de la LEC , la desestimación del recurso determina la condena de la apelante a las costas de este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Construcciones Videca, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baza en Juicio Ordinario nº 378/11, de fecha 10 de septiembre de 2013, que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.