Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 3/2011 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007570

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007126

RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL 3/2011

DEMANDANTE:SINERCO PROYECTOS Y OBRAS SL

PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

APELADO:D./Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente DON PABLO QUECEDO ARACIL

La Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, compuesto por los señores Magistrados expresados al margen, ha visto el juicio verbal especial de anulación de Laudo Arbitral, a los que ha correspondido el Rollo 3/2011, en los que aparece como parte demandante SINERCO PROYECTOS Y OBRAS S.L., representada por el procurador D. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA, y asistida por la letrado D. MANUEL GARCIA ORELLANA, y como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el procurador Dña. ANA LLORENS PARDO, y asistida por el letrado D. OSCAR ACERA MANERO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el procurador D. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA, en nombre y representación de SINERCO PROYECTOS Y OBRAS S.L., se presentó demanda de anulación contra el laudo arbitral parcial dictado por D. Candido , D. Felipe y D. Leandro , como ARBITROS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL ARBITRAL DESIGNADO en el arbitraje de Derecho tramitado con el número 2.072 ANTE LA COTRE DE ARBITRAJE DE LA CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE MADRID (CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID), notificado con fecha 21 de Marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo lo anterior, el Tribunal resuelve por mayoría: a) Declararse competente para conocer de la presente controversia; y b) Desestimar la preferencia del Juzgado de Primera Instancia de Córdoba sobre el presente arbitraje sin que proceda suspender la tramitación de este último. Así lo resuelve y dispone en Derecho y firma el Tribunal Arbitral, haciendo notar que D. Felipe ha emitido voto particular que se transcribe a continuación.'.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje , se emplazó al demandado por el plazo de 20 días.

TERCERO.-El demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contestó la demanda en dicho plazo, y tras diversas suspensiones de la tramitación del procedimiento, por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de septiembre de 2013 se citó a las partes para la vista, que tuvo lugar el día 18 de Diciembre de 2013, a las 10.45 horas, compareciendo ambas partes a la misma.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar Sentencia, debido al cumulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Sinerco Proyectos y Obras S.L. (en adelante SINERCO), interpone acción de anulación contra el laudo parcial, emitido por la corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid basándose en los siguientes hechos.

El BBVA insto con fecha 8-7-2010 un procedimiento arbitral contra SINERCO para el cumplimiento de un contrato marco de permuta de intereses entre ambos, que contenía clausula arbitral a favor de dicha institución, aunque la clausula no contenía facultades para que los árbitros decidieran en cuestiones de nulidad del contrato.

SINERCO se personó en las actuaciones arbitrales, se opuso a la competencia del árbitro, y el colegio arbitral le ha notificado en fecha 21-3-11 el laudo parcial, en el que afirma su competencia para conocer de las actuaciones, negándose a paralizar el procedimiento.

En su opinión los árbitros carecen de competencia, ya que la fuente primordial de competencia de los árbitros es la voluntad de las partes, y en la clausula arbitral solo se refiere a las cuestiones de interpretación, cumplimiento, y ejecución, sin mencionar las cuestiones de validez del contrato; nulidad etc.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia mantiene de forma invariable que la interpretación de los contrato debe hacerse según el tenor literal de sus clausulas, citando en su favor resoluciones de Audiencias y Juzgados que, en casos similares, han sostenido que la cuestión de nulidad estaba fuera de la competencia de los árbitros.

Por los mismos hechos SINERCO instó demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Córdoba, en el que se solicita la nulidad del contrato de permuta financiera.

En ese procedimiento, instado en fecha 21-1-11, el BBVA formulo declinatoria que fue desestimada por auto de fecha 13-6-2011, confirmado por otro de fecha 9-1-12, por los que se desestimaba la declinatoria, y la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, Ro.270/13, ha dictado sentencia de fecha 16-12-13 sobre el fondo, desestimando la demanda de nulidad del contrato de permuta de intereses.

Con arreglo a estas dos últimas resoluciones, SINERCO ha opuesto en el acto de la vista las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

SEGUNDO.-Como es sabido, la cosa juzgada tiene dos efectos típicos; el efecto excluyente y el prejudicial. Ambos están basado en un único y esencial motivo; la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes, por el mismo objeto, o con objetos conexos y relacionados. Son las vinculaciones externas producidas una sentencia dictada en un proceso anterior que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no deben confundirse con la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C ., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma

Sobre esta base, el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la identidad. Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Podemos decir que es un represivo por infracción de la prohibición de incoar un segundo pleito idéntico entre las mismas partes estando pendiente otro anterior.

Por el contrario la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia.

Los efectos prejudiciales también se rigen por el por el principio de seguridad jurídica, pero se basan en la idea de colaboración e integración: se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior, como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso.

Para que se den las vinculaciones propias de la cosa juzgada prejudicial también deben darse las identidades necesarias en las personas, y en la causa de pedir si bien la exigencia de esta última es relativa, pues no se busca la identidad sino la base de partida lógico necesaria para el segundo fallo, en cuanto lo resuelto en el fallo anterior sea presupuesto y punto de partida del posterior. Dicho de otro modo, se busca la identidad parcial o conexidad propias de las finalidades de colaboración, coherencia y continuidad lógico-jurídica que presiden la institución.

Con arreglo a las nociones teóricas expuestas más arriba es obvio que no concurre la cosa juzgada.

Desde razones formales porque el tipo de resolución que decide la competencia es un auto, y los autos conforme al Art. 222 L.E.C . no producen cosa juzgada. Desde razones de fondo, porque la cosa juzgada afecta al fondo del asunto; a la creación, modificación, o extinción de una relación o situación jurídica, y nuestra decisión no trata sobre el fondo sobre él, que dicho sea de paso, y hasta donde sabemos, no se han pronunciado los árbitros.

La litispendencia tiene otros matices. Es sabido que la litispendencia es la imposibilidad de promoción de un segundo pleito entre las mismas partes con el mismo objeto y causa de pedir, basada en el principio de exclusión para evitar sentencias contradictorias.

Como preventivo de la cosa juzgada solo provoca el sobreseimiento del nuevo proceso ex Art.421.1 L.E.C . en relación con el Art.222.1.2 . y 3. L.E.C . desde el momento en que se detecte la promoción de un pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto que el anterior en trámite; basta con un solo enjuiciamiento del asunto sin que sea preciso, ni necesario, ni conveniente, el doble enjuiciamiento ante distintos tribunales.

Pues bien, el matiz reside en que lo que causa litispendencia no son las decisiones judiciales del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Córdoba en torno a la competencia confirmadas por la Sentencia de la Seccion1ª de dicha Audiencia de 16-12-13 . Lo único que creaban era un conflicto positivo de competencia entre los árbitros y el Juzgado, que nunca se planteó y que es difícil de resolver porque ni está previsto en la L.E.C. ni en la L.Arbi., ni hay órgano jerárquico superior común inmediato con competencia para ello.

Lo que causa litispendencia es el inicio del proceso arbitral. Una vez iniciado, SINERCO no debió de incoar el proceso judicial, y la razón es bien simple. Si el laudo produce cosa juzgada, es titulo ejecutivo, y es firme desde que se dicta salvo la acción de anulación, dicho esta que la litispendencia entra dentro de las más elementales exigencias procesales, proyectables sobre el proceso arbitral, y necesarias para que los laudos produzcan los efectos ya dichos. La consecuencia parece lógica: no era posible incoar siete meses despues una demanda judicial para lo mismo. La estrategia de SINERCO era clara; mantener en paralelo dos vías a la espera de ver cuál era la más beneficiosa

EL proceso arbitral había trabado la litispendencia ex Art. 27 L.Arbi. en relación con el Art.410 L.E.C . el día 21-7-2010, fecha en que se notifico a SINERCO el inicio de las actuaciones arbitrales, y desde esa fecha tenia bloqueada la posibilidad de actuaciones judiciales sobre lo mismo.

Es más, puesto que los árbitros, Art.22 L.Arbi., tienen potestad para decidir su propia competencia, la actuación procesal más correcta era la de oponer la falta de competencia de los árbitros por no comprender la clausula arbitral los supuestos de invalidez del contrato, esperar al laudo parcial, y si no era satisfactoria instar la acción de anulación, pero no se hizo así.

Se insto la demanda judicial y se forzó a la declinatoria, cuando lo procedente era la litispendencia, y después se atacó el laudo parcial.

TERCERO.-Sobre el problema principal, único objeto de este proceso: la competencia de los árbitros en caso como el presente, ya nos hemos pronunciado en el auto de 25-11-11, y en otros anteriores,

En esas ocasiones, y en lo que respecta al núcleo esencial del debate; la interpretación del alcance y extensión de la clausula arbitral, hemos mantenido que nada tenemos que oponer a que alcance a la nulidad del contrato.

Es cierto, Art.1281 C.C ., que los contratos se interpretan en el sentido literal de sus clausulas, pero es igualmente cierto que el Art. 1287 C.C . nos dice que: 'El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse'. Lo que nos lleva a inclusión en el arbitraje de las cuestiones derivadas de la eficacia del contrato: no parece adecuado trocear la unidad esencial del contrato, y adjudicar competencia a la Jurisdicción o a los Árbitros según que el conflicto se refiera a la validez o a la eficacia, como si las categorías de ineficacia fuesen compartimentos estancos

La reducción al absurdo da sus frutos. Frente a la petición de cumplimiento en sede arbitral, no cabria la excepción de nulidad relativa, ni de nulidad absoluta porque, de seguir las teorías del actor, el árbitro seria incompetente para conocer las excepciones opuestas, lo que es un absurdo jurídico que nadie sostiene.

Procesalmente seria un absurdo deferir la competencia según la clase de excepciones, ignorando que las excepciones se basan en hechos impeditivos o extintivos que, dentro del núcleo esencial del contrato, llevan a la aplicación de la contranorma que predica la ineficacia, o al aspecto negativo de la norma que predica la invalidez del contrato.

Habría, además, otros inconvenientes mas graves aun en el ámbito de la cosa juzgada, y que también afectan al arbitraje ex Art.29 L.Arbi., y por exigencia de la cosa juzgada del laudo.

Nos referimos al principio de la exhaustividad de la alegación del Art.400 L.E.C ., que desparecería, con lo cual las excepciones no hechas valer en sede arbitral podrían alegarse en sede jurisdiccional; a ellas no les alcanza la cosa juzgada del laudo, pudiendo darse un doble enjuiciamiento con todas sus desventajas.

Los problemas se reducirían si la decisión judicial fuese prejudicial al laudo, pero no siempre seria así, y favorecería estrategias graves. El condenado al cumplimiento de la obligación según el laudo, podría pedir después ante la jurisdicción la invalidez del contrato por nulidad. Seria fuente de conflictos, y de resoluciones contradictorias e inejecutables.

La conclusión parece clara. En la clausula arbitral se entienden incluidas todas las pretensiones relativas a la eficacia, validez, cumplimiento, resolución, interpretación y ejecución del contrato.

CUARTO.-La situación que se plantea despues de nuestra decisión es de alguna manera compleja y difícil de solucionar.

Como ya hemos dicho más arriba, sobre la competencia judicial y arbitral hay dos decisiones contradictorias. Una la tomada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Córdoba, ratificada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, y otra la mantenida por los árbitros y ratificada por esta Sala, que se traduce en un conflicto positivo de competencia, que no puede plantear esta Sala porque su competencia y jurisdicción no está discutida.

Será la Audiencia Provincial de Córdoba y los árbitros los que puedan plantearlo, y lo peor: no tiene órgano decisor. Los Arts. 38 a 41 L.O.P.J . dedicados a los conflictos de jurisdicción no se refieren a conflictos entre árbitros y jueces. Los Arts.42 a 50 L.O.P.J . relativos a los conflictos de competencia tampoco mencionan a los árbitros, ni los Arts.51 y ss L.O.P.J . reguladores de las cuestiones de competencia hacen mención alguna problemas como el que nos ocupa, y mucho menos puede incardinarse en el Art. 61 L.O.P.J .

La conclusión parece clara: o se aplican por analogía las normas de las cuestiones de competencia, o el asunto termina en el Tribunal Constitucional.

Sobre el fondo hay una decisión de la Audiencia Provincial de Córdoba contraria a los intereses de SINERCO, sin que sepamos si a esta fecha es firme, y si los árbitros han decidido sobre el fondo.

El escenario sobre el fondo también es un poco peculiar. Difícilmente SINERCO podrá alegar ante esta Sala la prejudicialidad positiva o la cosa juzgada negativa, porque el objeto de esta acción de anulación no es de fondo; no es la validez del contrato de permuta financiera de interese entre los litigantes. El objeto es la competencia.

Tampoco puede hacerlo seriamente ante los árbitros porque le perjudica, y si la sentencia ganara firmeza tendría que acatarla; él fue el que promovió la doble vía, y además al BBVA le bastaba con desistirse del proceso arbitral.

El BBVA tendrá la tentación de hacerlo pero con un inconveniente. Los árbitros difícilmente podrán aceptar la cosa juzgada de una decisión judicial que para ellos tiene un defecto grave de origen; esta dictado por órgano manifiestamente incompetente, aunque nada les impide seguir el mismo criterio.

Lo problemático seria que los árbitros decidieran que el contrato entre los litigantes es nulo. En ese caso habría dos decisiones contradictorias e inejecutables cuya solución sería el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

Fallo

DESESTIMAMOSla acción de anulación, articulada por la representación procesal de SINERCO PROYECTOS Y OBRAS S.L., contra el laudo parcial dictado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, en su expediente de arbitraje de derecho Nº2072 sin fecha, notificado al actor en fecha veintiuno de marzo de dos mil once

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas al demandante

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.2 de la Ley 60/2013 de 23/12 de Arbitraje .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 17 de febrero de 2014.