Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 660/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 827/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 660/2013.

SENTENCIA Nº 29/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florido

Doña Nuria Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a catorce de enero de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 827 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Primitivo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Cuadra Clemente y defendido por el Letrado don Luis Flavio Torres Molin, contra doña Josefa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Marcos Saez y defendida por el Letrado don Miguel Ángel León Nogales; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 827/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha once de marzo de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Primitivo contra Dª Josefa y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuadra Clemente, en nombre y representación de don Primitivo , se presentó demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio en relación con la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en fecha diecinueve de noviembre de dos mil siete en autos número 1309/2007 por la que se procedía a homologar judicialmente el convenio regulador aportado por los cónyuges de veinticuatro de octubre de dos mil siete (folios 7 y 8), en el que en su estipulación segunda pactaban '[...] Igualmente el esposo adquiere la obligación de abonar a la esposa mensualmente la cantidad de 200 euros hasta que siga vigente la hipoteca que grava el mencionado inmueble, terminando dicha obligación en el momento que la hipoteca sea cancelada o se extinga', a lo que añadía a renglón seguido que 'dicha obligación constituye una pensión compensatoria'(folios 9 y 10), entendiendo que procedía declarar la extinción de ésta al haber cambiado sustancialmente sus circunstancias personales desde el dictado de dicha resolución judicial, pues en aquél entonces regentaba un gimnasio, mientras que actualmente se encuentra desempleado, percibiendo ayuda familiar y con demanda de empleo (folio 11), desconociendo, además, si la susodicha carga hipotecaria subsistía a la fecha de presentación de la demanda, pretensión a la que vino a oponerse la parte demandada interesando la desestimación de la demanda, resolviéndose finalmente por la juzgadora de primer grado, tras la celebración de juicio en sentido desestimatorio al entender que en el supuesto litigioso de la documental aportada por el actor, concretamente el contrato de arrendamiento con opción de compra que suscriben la parte demandada, doña Josefa con tercero, don Apolonio , es de fecha treinta de junio de dos mil diez, y que en dicho contrato se establecía prorrogar el contrato que en su día acordaron las partes el uno de agosto de dos mil nueve y expresamente se establece la asunción del Sr. Apolonio de hacerse cargo de todos los pagos de la hipoteca que actualmente gravaba la vivienda de la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Málaga hasta el otorgamiento de la escritura de compraventa, por lo que consideraba que teniendo en cuenta el carácter temporal con el que se había pactado la pensión compensatoria, efectivamente, se habría extinguido, máxime cuando reseñaba que, además, las partes declararan en el acto de la vista que la vivienda a fecha de la celebración del juicio ya se habría vendido, pero, sin embargo, llegaba a conclusión opuesta de la pretendida por la parte actora, ahora recurrente en apelación, por entender que a tenor de la doctrina jurisprudencial que relataba en su fundamento de derecho primero, a la cual este tribunal de alzada posteriormente se referirá, con los datos fácticos expresados anteriormente no se estaría en estrictos términos en un supuesto de modificación de medidas sino de extinción de una obligación a la que se comprometieron las partes en el convenio regulador, ya que las partes ya previeron al establecerla el momento en que finalizaría la misma.

SEGUNDO.- Así las cosas, el fallo judicial desestimatorio de demanda es recurrido en apelación por la representación procesal de la parte demandante al entender que en la misma se comete error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto que de la misma queda constatado (i) que en el convenio regulador aprobado judicialmente el veinticuatro de octubre de dos mil siete, se establecía la obligación del esposo de abonar mensualmente a la esposa la cantidad de doscientos euros (200 €) mensuales mientras siga vigente la hipoteca que gravaba el inmueble ganancial, terminando dicha obligación en el momento en que la hipoteca sea cancelada o se extinga, siendo que dicha obligación 'constituye una pensión obligatoria'y (ii) que han variado sustancialmente las circunstancias en que se adoptó aquella medida, siendo que tanto en el momento de interponerse la demanda como en la actualidad el Sr. Primitivo se encuentra en desempleo, y sin embargo, la Sra. Josefa , en el momento de interponerse la demanda tenía una renta mensual de novecientos euros (900 €), proveniente de un contrato de arrendamiento con opción de compra fechado el uno de agosto de dos mil nueve (10 meses antes de la presentación de la demanda), por el que había cobrado la cantidad de ocho mil seiscientos euros (8.600 €), contrato prorrogado mediante un segundo acuerdo de fecha treinta de junio de dos mil diez (mismo mes de presentación de la demanda) a través del cual la Sra. Josefa obtuvo otros doce mil euros (12.000 €) más a la firma de dicha prórroga, más un importe adicional de otros mil euros (1.000 €) mensuales durante la vigencia de dicha prórroga, más la asunción, por parte del optante-comprador-arrendatario de todos los pagos de la hipoteca que gravaba la finca hasta su efectiva venta, la cual fue realizada el treinta de diciembre de dos mil diez por un importe de ciento ochenta y dos mil quinientos euros (182.500 €), lo que evidenciaba la modificación sustancial de circunstancias en el tiempo en que se pactó la constitución de la pensión compensatoria y la existente en fecha de presentación de la demanda y posterior juicio, pues si bien es cierto que la prórroga del contrato de arrendamiento con opción de compra fue realizada días después de presentada la demanda, siendo que la misma se admitió a trámite con posterioridad, no lo es menos que el contrato que se prorrogaba se suscribió un año antes a dicha presentación de demanda y que la rentas percibida ascendía a novecientos euros (900 €) mes desde entonces, lo cual teniendo en cuenta la situación de desempleo del demandante, supone una modificación sustancial de circunstancias que le hacen merecedor a que se acuerde judicialmente en su favor la extinción de la obligación del pago de la pensión compensatoria, entendiendo que la sentencia incurre en incongruencia en tanto que en su fundamento de derecho segundo 'in fine'se dice textualmente 'teniendo en cuenta la jurisprudencia alegada en el fundamento primero no estaríamos hablando en estrictos términos de modificación de medidas sino de extinción de una obligación a la que se comprometieron las partes en el convenio regulador ya que las partes ya previeron al establecerlas el momento en que finalizaría la misma', cuando en el suplico de la demanda se solicitaba textualmente que 'se dicte en su día sentencia acordando haber lugar a la modificación de medidas aprobadas consistente en que se extinga la obligación del Sr. Primitivo de abonar la cantidad de 200 euros mensuales, a la que se le dio el carácter de pensión compensatoria, establecidas en procedimiento de divorcio' , razones por las que procedía decretar la revocación de la sentencia apelada mediante el dictado de otra por la que se estimara íntegramente la demanda.

TERCERO.- Planteado el debate en los términos expresados en el apartado anterior, procede traer a colación dos consideraciones de importancia a los efectos resolutorios de la controversia sometida a decisión del tribunal de alzada, (i) por un lado que, evidentemente, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y (ii) de otro, que, en términos generales, como acertadamente recoge la sentencia impugnada, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii'; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Fijadas las coordenadas en base a las cuales debe quedar asentada la sentencia a dictar en esta segunda instancia el tribunal 'ad quem', se presenta como incuestionable que los (ex) cónyuges al momento de suscribir el convenio regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio en el año dos mil siete acordaron establecer a favor de la esposa una pensión compensatoria por desequilibrio económico por cuantía de doscientos euros (200 €) mensuales, pero de carácter 'temporal', no indefinida, por cuanto que marcaban expresamente como se extinguiría al momento en que la carga hipotecaria que gravaba la vivienda familiar, que se atribuyera en propiedad de (ex) esposa, quedara extinguida o cancelada, cuestión ésta que se introduce en el escrito iniciador de demanda por la representación procesal del Sr. Primitivo aludiendo a desconocer si a tal fecha, junio de dos mil diez, subsistía aún la carga hipotecaria o si, por el contrario, la misma se había extinguido o cancelado, si bien, al mismo tiempo, expresaba como desde la fecha en que se dictara la sentencia de divorcio en los autos 1309/20067 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga hasta la presentación de la demanda sus circunstancias personales y económicas habían cambiado de forma drástica sustancialmente, ya que de estar trabajando por aquél entonces, regentando un gimnasio, había pasado a estar en situación de desempleo y percibiendo tan solo una ayuda familiar, extremos éstos que si bien negados por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, sucede que en el acto del juicio celebrado a presencia de la juzgadora de instancia, en absoluto, se discute entre las partes sobre dichos extremos, al quedar circunscrito en un amplio debate a tres bandas (partes y juzgadora) exclusivamente sobre la procedente o no declaración de extinción de la pensión compensatoria de la que es beneficiaria (ex) la esposa a consecuencia del arrendamiento con opción de compra y posterior venta del inmueble sobre el que se constituyera la carga hipotecaria, siendo lo cierto que, en cualquier caso, con la documental aportada con demanda se acredita convenientemente, al no constar prueba en contrario, que la situación económica del (ex) marido demandante ha variado sustancialmente desde el año dos mil siete, puesto que se encuentra desempleado y percibiendo tan solo una ayuda familiar de algo más de cuatrocientos euros (400 €) mensuales, en tanto la (ex) esposa, al menos durante varios meses, ha percibido ingresos por el concepto de rentas arrendaticias, anteriores a la fecha de interposición de la demanda, junto con otras adicionales por consecuencia de la opción de compraventa concertada con tercero arrendatario, lo que es determinante, a nuestro juicio, del éxito de la acción ejercitada, máxime cuando, incluso es a partir del treinta de junio de dos mil diez que el arrendatario asume hacerse cargo de la hipoteca que grava la vivienda, pero, es más, si bien es cierto que a la fecha de interposición de la demanda aún el inmueble no había sido transmitido a tercero, lo que se consuma estando en curso el procedimiento, dicha circunstancia no puede generar a las partes que reproduzcan su debate en un nuevo procedimiento de modificación de medidas, pues, independientemente de que la (ex) esposa demandada pueda reclamar judicialmente las cantidades que el actor le adeude por el impago de la pensión compensatoria desde su concertación hasta su declaración de extinción, lo que parece ser era lo que preocupaba a la demandada, a tenor de lo manifestado en el acto del juicio y que se constituyó en óbice para llegar a un acuerdo, el hecho cierto, e incuestionable, no es otro que desde el treinta de diciembre de dos mil diez la vivienda que fuera familiar ha sido vendida a un tercero y que, por tanto, desde esa fecha del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble y del que tenía que responder la demandada, ha sido cancelado o, en su caso, extinguido, careciendo de sentido continuar con un debate absurdo en el que el demandante, al menos desde dicha fecha, 'ipso facto'carecería de contribuir al abono de la pensión compensatoria, es decir, automáticamente se produjo la extinción de dicha obligación, circunstancia sobrevenida que encuentra cobertura legal en la disposición contenida en el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pero, insistimos, en cualquier caso, y a mayor abundamiento, esa extinción de la pensión decretada en esta segunda instancia, lo es al amparo de lo previsto en los artículos 100 y 101, ambos del Código Civil , lo que reconduce la cuestión al dictado de un pronunciamiento por el que con estimación del recurso se acuerde estimar la demanda promovida por el ahora apelante en los términos que se recogerán en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dados los términos en que se ha producido en debate en la anterior instancia, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Primitivo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuadra Clemente, contra la sentencia de once de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 827 de 2010, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por el ahora apelante frente a doña Josefa y, en su virtud, decretar la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico que a favor de ésta fuera constituida por convenio regulador de veinticuatro de octubre de dos mil siete, homologado judicialmente por sentencia de diecinueve de noviembre del mismo año, dictada en autos de juicio de divorcio consensual número 1309 de 2007, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/