Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 457/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00029/2014
S E N T E N C I A Nº: 29/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintinueve de enero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2
de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000457/2013
, en los que aparece como parte apelante, 'NCG BANCO S.A.', representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ANA MARIA VARELA RODRÍGUEZ, asistida por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y
como parte apelada, Dª. Camila , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONTSERRAT
FERNANDEZ NAZAR, asistida por el Letrado D. Mª JOSE TRIÑANES CASTRO, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la actora Dª. Camila , con procuradora Sra. Santos García, frente a NO VAGALICIA BANCO S.A., con procurador Sra.

Varela Rodríguez, declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de depósito o administración de valores y la subsiguiente suscripción de participaciones preferentes objeto de la demanda, de fecha 8 de abril de 2009, y se condena a la parte demanda a restituir a la actora el importe nominal de lo invertido, esto es, cuarenta mil euros, (40.000 #).

La actora no habrá de abonar cantidad alguna a la demandada por las prestaciones recibidas durante el tiempo de vigencia del contrato.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los principales de la resolución impugnada, salvo lo que se dirá sobre efectos de la ineficacia contractual declarada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Camila contra la entidad NOVAGALICIA BANCO, SA -hoy NCG BANCO, SA-, declarando la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y subsiguiente suscripción de participaciones preferentes de 8.4.2009 , y condenando a la demandada a devolver el importe nominal de 40.000 euros invertido, sin imposición de intereses legales ni establecer obligación de devolución de intereses por la actora, e imponiendo costas a la interpelada, conforme a principales arts. 1.265 , 1.266 , 1.303 y 1.306.2º del Código Civil (CC ), 2 y 78 ss. de Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV) en redacción introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre -desarrollada por RD 217/2008, de 15 de febrero-, y art. 60 TR de Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU ), aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Recurre en apelación la parte demandada, solicitando la completa desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo, hibrido entre la renta fija y variable, volátil y de riesgo elevado, con vocación de perpetuidad, sin conferir derechos políticos, con cotización en mercado secundario y de consiguiente difícil seguimiento de rentabilidad, con posible remuneración alta en función del valor nominal del activo, pero supeditado a la obtención de utilidades por la entidad financiera. Su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada y su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión. Así lo explica S. AP Pontevedra (Secc. 6ª) 25.4.2012, ponderando indicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Su regulación parte de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, con tratamiento posterior por la Ley 19/2008, de 4 de julio, y modificación por Ley 6/2011, de 11 de abril, que traspone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111 CE de 16.9.2009. También le son aplicables la LMV 24/1988 según redacción introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre - integradora de Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), siendo la Ley desarrollada por RD 217/2008, de 15 de febrero-, así como el TR LGDCU aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Del contenido conjunto de dichas disposiciones se desprende la fundamental obligación de la entidad financiera de llevar a cabo una información al cliente clara, completa, y precisa, particularmente en fase previa a la perfección del contrato, con expresa y detallada explicación sobre naturaleza y riesgo negativos del producto, y con distinción entre clientes profesionales y minoristas, recibiendo éstos máxima protección, sobre todo en caso de consumidor. De acuerdo a S. TS. 14.11.2005 , corresponderá al profesional financiero la carga de probar el correcto cumplimiento del deber de asesoramiento e información en la comercialización del producto, en cada una de las fases -precontractual, a la formalización y postcontractual- de la negociación.

En el plano jurisprudencial, la S. TS. 17.6.2010 -con cita, entre otras, de SS. 18.4.1978 y 18.2.1994 -, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 CC ), exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Hace hincapié, asimismo, en el imprescindible deber de información que permita que el 'adquirente' pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, se requiere una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato - SS. de esta Sección de 25.9.2012 y 27.11.2013 -.



TERCERO.- En el caso estudiado no se acredita con rigor por la entidad bancaria demandante la prestación de clara y suficiente información al cliente carente de preparación financiera respecto al complejo producto financiero comercializado, procediendo concluir con la sentencia impugnada, tras coherente y motivada valoración de la prueba documental y testifical practicada, que la contratación analizada adolece de vicio de consentimiento o error invalidante, esencial y excusable atendiendo a las específicas circunstancias demostradas, lo que comporta declaración de nulidad contractual a los efectos dispuestos en arts. 1.261.1 º, 1.265 y 1.266 CC .

Se ofrece un contenido contractual complejo, farragoso, y de dificultosa -o imposible- comprensión para persona ajena al sector financiero en extremos esenciales como perpetuidad o rentabilidad, rechazándose formularios estereotipados o preguntas predeterminadas no justificativas de una razonable presunción de toma de conocimiento real y efectiva por el cliente.

Debe considerarse inidóneo el controvertido producto en relación al perfil personal de la cliente, al tratarse de minorista y consumidora inexperta y carente, a sus 67 años, de formación y conocimientos financieros y jurídicos, lo que lógicamente determinó el resultado 'no conveniente' del test de conveniencia efectuado, según se documenta a f. 8. El desarrollo de la negociación se demuestra de todo punto incorrecto e insuficiente respecto a los deberes de información exigidos a la demandada. Sorprende, de entrada, la inactividad probatoria de la anterior, limitándose en audiencia previa a dar por reproducida la documental, sin proponer interrogatorio -significativamente- de la actora en orden a acreditar respecto a la debatida información. A propuesta de la parte actora testifica el Sr. Jose Carlos , Director de la Oficina de O Grove que comercializó, ofreció en confianza el producto y trató con la Sra. Camila , a quien llamó personalmente, demostrando falta de preparación financiera en juicio, mostrándose inconsistente al ser interrogado por el órgano judicial sobre elementos principales, y reconociendo la suscripción en el mismo día de todos los documentos, sin concesión de mínimo período de asimilación o estudio por el cliente. Ello viene refrendado por la también empleada del Banco, Sra. Angelica , ajena a la comercialización y desmemoriada en extremos esenciales informativos.

Con acierto desemboca, pues, la sentencia en la declaración de nulidad , una vez valorada la prueba con respeto de arts. 217 , 326 y 376 LEC , al reafirmarse la deficiencia informativa a los efectos establecidos en arts. 79 bis LMV, 58 ss. RD 217/2008 y 60.1 LGDCU , y en correcta aplicación de arts. 1.265 y 1.266 CC ante la concurrencia de error esencial y excusable, invalidante del consentimiento contractual.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la ineficacia contractual, la restitución de prestaciones derivada del art. 1.303 CC conllevará la devolución, por la adquirente de los intereses percibidos, y por la entidad financiera del capital invertido más el interés legal del dinero.

Ello se considera equilibrado y ajustado a Derecho, constituye criterio unificado concluido en Junta de Magistrados de Audiencias Provinciales celebrada el 4.12.2013 en Santiago de Compostela en materia de participaciones preferentes y deuda subsidiaria, y, en el caso enjuiciado, se acomoda al contenido sustancial de la súplica principal de la propia demanda, al solicitarse en apartado B que, como consecuencia de la nulidad declarada, se devuelvan los 40.000 euros de principal '... más los intereses legales desde la reclamación judicial hasta el completo pago, una vez descontados los ya satisfechos ...' (f.25).

Prosperará en este apartado la apelación, en congruencia exigida en art. 218 LEC , y sin acogerse la interpretación de los arts. 1305 y 1.306 CC desarrollada en sentencia, revocándose la misma en este capítulo.

No se vislumbra, por el contrario, vulneración del art. 1.311 CC y de la doctrina general de los actos propios por una resolución que pondera razonablemente la persistencia temporal del cliente en situación de error, mostrando diligencia adecuada a las circunstancias concurrentes. Tampoco procede modificar la imposición de costas efectuada en sentencia, dado que se viene estimando de forma sustancial la pretensión actora, en aplicación del art. 394.1 LEC .



QUINTO.- La revocación parcial de sentencia concluida conllevará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana María Valera Rodríguez en nombre de entidad NOVAGALICIA BANCO, SA -hoy NCG BANCO, SA-, revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados , y estimar sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Raquel Santos García en nombre de Dª. Camila , declarando la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y la subsiguiente suscripción de participaciones preferentes objeto de la demanda, de fecha 8 de abril de 2009, y, como consecuencia de dicha declaración de nulidad y en restitución de prestaciones, condenando a la entidad financiera demandada NCG BANCO, SA a devolver a la actora la suma de 40.000 euros en concepto de importe nominal invertido más intereses legales desde la reclamación judicial , y fijando la obligación de la demandante adquirente de devolver los intereses percibidos derivados de las contrataciones anuladas.

Ello con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos