Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 35/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00029/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 35/2014

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 de Soria

Procedimiento de origen: Oposición Medidas Protección de Menores Nº 128/2012

SENTENCIA CIVIL Nº29/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

MARIA PILAR CASADO RUBIO

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En Soria, a seis de mayo de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de , contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN , siendo partes:

Como apelante y demandante Gema representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ VALERO ALFAGEME, y asistida por la Letrado Sra. ASUNCION ISLA LAFUENTE.

Como apelante y demandante Felicisimo , representado por la Procuradora Sra. ALICIA MARTINEZ FELIPE y asistido por la Letrado Sra. MILAGROS DOMINGUEZ JIMENEZ.

Como apelado y demandado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Y como apelada y demandada la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES, asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Antecedentes

PRIMERO.- Que existiendo oposición, por la Procuradora Sra. Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de Dª Gema , frente a la resolución administrativa de la JCyL, sobre situación de acogimiento de los menores, D. Jorge y Custodia , se interpuso escrito conforme el contenido del CC, y tras recibir el expediente administrativo, se procedió, por parte de la Procuradora Sra. Alicia Martínez Felipe, en nombre y representación de D. Felicisimo , a presentar demanda de juicio verbal, de oposición contra la resolución administrativa de 16 de febrero de 2012, en materia de protección de menores, y en fecha de 11 de septiembre de 2012, se interpuso, a su vez, demanda de juicio verbal por la Procuradora Sra. Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de Dª Gema , referida a la cesación del acogimiento familiar preadoptivo y posterior adopción del menor D. Jorge , y cesación del acogimiento residencial de la menor Custodia . Que fueron presentadas ante el Juzgado de Instrucción y Primera Instancia 3 de los de esta ciudad.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, se opuso a dichas pretensiones en escrito de fecha de 27 de septiembre de 2012, y por la JCyL, presentó escrito de contestación a la demanda en fecha de 2 de noviembre de 2012, dictándose providencia por el órgano judicial en fecha de 26 de noviembre de 2012, donde se acordaba oficiar al Equipo Psicosocial a fin que emitiera informe. Tras la presentación del informe se señaló vista, por resolución de fecha de 19 de septiembre de 2013, por el órgano judicial, fijándose ésta para el día 21 de enero de 2014. Celebrándose ésta, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En fecha de 31 de enero de 2014, se dictó sentencia por el órgano judicial, cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente las demandas interpuestas por Dª Gema y D. Felicisimo , contra la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la JCyL, de Soria, debo de confirmar y confirmo la resolución de dicha entidad de 16 de febrero de 2012, y declaro no haber lugar a que los menores D. Jorge y Dª Custodia retornen con los progenitores demandantes. No habiendo lugar a imponer costas a ninguna de las partes'.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por parte de la Procuradora Sra. Beatriz Valero Alfageme en nombre y representación de Dª Gema , y por la Procuradora Sra. Alicia Martínez Felipe en nombre y representación de D. Felicisimo , que fueron objeto de oposición por el Ministerio Fiscal y la representación letrada de la JCyL, dictándose resolución, con fecha de 22 de abril de 2014, remitiendo lo actuado ante esta Sala, y procediéndose a dictar resolución por este órgano colegiado en el cual se acordaba fijar día para deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y quedando los autos pendientes de resolución desde entonces. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de Instancia se alzan las representaciones procesales de ambas partes actoras, a través de una serie de motivos de Apelación.

Entiende que no podemos hablar de un defecto procesal en la forma de interponer la demanda. Por cuanto, en el acto de la vista ya se dejó clara la pretensión ejercitada que no es otra que la impugnación del Acuerdo donde se promovió el acogimiento familiar preadoptivo de los menores, solicitando la cesación del acogimiento familiar preadoptivo en caso de D. Jorge . De tal manera que en caso de haber existido un defecto procesal debería haber sido requerido de subsanación.

Entendiendo que no concurre la prescripción, y que la actora se encuentra legitimada activamente para ejercitar la acción, pues la oposición a la resolución administrativa tuvo lugar en el plazo de dos meses previsto en el artículo 780 de la LEC .

Entendiendo que la declaración de desamparo de la menor Custodia , de 17 de febrero de 2009, puede dejarse sin efecto, si cambian las circunstancias de la fundamentación de esta decisión. Y que todas las decisiones de la Administración deben estar fundadas en el interés del menor.

Que el último de los informes sobre la situación de los menores ha sido realizado en fecha de 16 de marzo de 2012, por lo que reflejan una situación que no se corresponde con la real, pues los progenitores han cambiado de modus vivendi, de manera que tienen un piso propio, y están asentados en Zaragoza, con ingresos derivados de sus respectivos trabajos. No existiendo motivo alguno para la intervención familiar ni la declaración de desamparo de los menores. Habiendo sido absueltos de la causa penal en diciembre de 2011 y en febrero de 2012, impugnan el acuerdo de acogimiento preadoptivo. Por lo que no cabe la posibilidad de prescripción.

Los argumentos de ambos recursos de Apelación son similares, por lo que vamos a responder a ambos de manera conjunta.

Lógicamente procederemos a analizar los recursos de Apelación basándonos en los hechos fijados en las respectivas demandas. Así, en fecha de 16 de febrero de 2012, resolución que se impugna, se acordó la formalización del acogimiento preadoptivo de D. Felicisimo , oponiéndose a la misma, por parte de D. Felicisimo en fecha de 9 de marzo de 2012. Indicándose en la demanda -hecho segundo- que en fechas de 16 y 18 de febrero de 2009, los menores fueron tutelados por la JCyL, encontrándose en acogimiento residencial en el Hogar de Acogida Marillac, permaneciendo en dicha situación el menor Jorge hasta que el 28 de enero de 2011, se inicia acogimiento familiar simple con auto de 28 de octubre de 2011. Estando seleccionado por la Gerencia una familia para el acogimiento familiar preadoptivo.

Reclamándose la revocación de la resolución de 16 de febrero de 2012, repetimos, de acogimiento preadoptivo del menor D. Jorge , y su reintegro a la familia biológica.

En cuanto a la menor Custodia , está tutelada por la Junta desde 7 de febrero de 2009, en acogimiento residencial en el centro de Protección de Marillac, como hemos dicho, desde 17 de febrero de 2009, hasta que en fecha de 28 de enero de 2011, se inicia un acogimiento familiar simple, interrumpido en fecha de 24 de marzo de 2011, ingresando la menor en el Centro de Protección donde continúa en la actualidad. Impugnándose la resolución en la que se acuerda el acogimiento residencial de la menor y la devolución de la misma a la familia biológica.

Es decir, se impugnan las resoluciones de acogimiento preadoptivo con relación al menor Jorge , y de acogimiento residencial de la menor Custodia , y la devolución de los mismos a sus padres biológicos.

Es preciso tomar en consideración que la resolución de desamparo de los menores tuvo lugar en fecha de 19 de febrero de 2009,tal como se determina en resolución de fecha de 28 de abril de 2009 (folio 40y 142). Siendo notificada esta resolución, respectivamente, a ambos demandantes en fecha de 27 de febrero de 2009, en el caso de Gema (folio 801), y en fecha de 22 de febrero de 2009, en caso de Felicisimo (folio 803). Si bien Jorge ingresó en el Centro de Acogida Marillac en fecha de 17 de febrero de 2009. Habiendo ingresado su hermana el día anterior, 16 de febrero de 2009. Siendo la resolución de desamparo perfectamente conocida por los actores. Habiéndose establecido un régimen de visitas a favor de sus abuelos y tíos paternos ya por resolución administrativa desde abril de 2009.

Siendo la resolución administrativa que ahora se impugna la de 16 de febrero de 2012, donde se determinó que el menor Jorge se encuentra tutelado por la Gerencia, con la medida de acogimiento residencial en Marillac desde 19 de enero de 2011, con acogimiento familiar simple de carácter judicial. Habiendo estado inscrito en fecha de 15 de noviembre de 2011, en el Registro de Atención y Protección a la Infancia. Acordándose, en la resolución que ahora se impugna, la formalización de acogimiento familiar preadoptivo del menor con la familia seleccionada a tal efecto. Formalizándose un acogimiento familiar provisional, elevándose propuesta de acogimiento familiar preadoptivo.

Con relación a Custodia , como ya queda dicho, se encuentra en situación de desamparo desde 19 de febrero de 2009, habiendo ingresado en el centro Marillac un día antes que su hermano, esto es, 16 de febrero de 2009. Situación que era perfectamente conocida por los demandantes, por cuanto se fijó un régimen de visitas a favor de abuelos y tíos paternos de la menor, por resolución administrativa de fecha de 8 de septiembre de 2009. Estableciéndose, en resolución de 28 de enero de 2011, acogimiento familiar simple de la citada Custodia , interrumpido en fecha de marzo de 2011, encontrándose en acogimiento residencial.

Siendo presentado escrito de oposición a las resoluciones administrativas de la JCyL, en fecha de marzo de 2012, como obra en las actuaciones.

SEGUNDO.- Es decir, se impugnan las resoluciones de acogimiento, mientras que no se impugnaron en tiempo y forma las resoluciones de desamparo (de febrero de 2009), sin perjuicio de oponerse a las resoluciones de acogimiento, y de reclamar la devolución de los menores a sus padres biológicos, ahora recurrentes.

Efectivamente, si lo reclamado es la impugnación de la resolución administrativa de acogimiento preadoptivo en el caso de uno de los menores, y acogimiento residencial, en el caso de otro, manteniéndose vigente, por no impugnada, la resolución de desamparo, no procedería devolver a los dos menores a la familia biológica, como es reclamado en demanda.

En cualquier caso, en relación con la resolución administrativa de desamparo, es preciso hacer constar que la misma fue realizada por la entidad pública en fecha de febrero de 2009, como consta en autos, siendo notificada a ambos demandantes en las fechas que se fijan en el fundamento anterior, no habiéndose interpuesto la demanda hasta marzo de 2012.

Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar que la reciente Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apartados. 3 y 6 artículo 172.3 EDL 1889/1 artículo 172.6 EDL 1889/1 y se añaden dos nuevos apartados. 7 y 8, al mismo artículo 172.7 EDL 1889/1 y artículo 172.8 EDL 1889/1. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al contenido del art. 780,1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, según se desprende de un mero cotejo comparativo del actual tenor literal de dichos preceptos con su redacción anterior, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio

Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC del artículo 780 y del 781 LEC artículo 780 EDL 2000/1977463 artículo 781 EDL 2000/1977463 , ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así caben distinguir:

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( arts. 780,1 párrafo segundo LEC y del artículo 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( art. 780,1 párrafo segundo, inciso final LEC y del art. 172,3 párrafo segundo CC ).

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' art. 172,1 párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( art. 172,7 CC ), es el de caducidad -no prescripción-de 2 años. La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,7 párrafo tercero CC al decir: 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

De manera que ejercitando la acción para la recuperación de la custodia de los menores, puesto que lo que se reclama es la devolución de los menores a sus padres biológicos, y estando la demanda interpuesta en marzo de 2012, y siendo la resolución administrativa de desamparo de fecha de febrero de 2009, es evidente que al tiempo de interponer la demanda en marzo de 2012, había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad de dos años para el ejercicio de la acción de recuperación aludida , desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, pretendiendo su revocación y la reintegración del menor a la guarda de los padres biológicos, siendo, como queda dicho, la resolución donde se declara la situación de desamparo de febrero de 2009.

De la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, una vez reclamado y recibido el expediente, resulta claro y meridiano que la pretensión ejercitada se centra en la oposición a las resoluciones administrativas de declaración y mantenimiento de la tutela pública y demás medidas adoptadas en las resoluciones impugnadas, más concretamente la búsqueda de alternativas familiares de adopción. Expresamente lo que pretende las partes recurrentes, sin mayor concreción legal para oponerse a la resolución más allá de principios generales, es la conveniencia de que los hijos estén con sus padres biológicos y que la adopción es irrevocable.

Tal pretensión no ataca directamente la resolución que se dice impugnar para evitar la caducidad, sino que lo que pretende desconocer es la firmeza de las resoluciones que declararon la situación de desamparo y el inicio de trámites hacia la adopción. Bien con acogimiento preadoptivo en el caso de uno de los menores, bien con acogimiento residencial en el caso de otra. La resolución que formalmente se impugna no es más que accesoria e instrumental de la anterior(es) (desamparo) y, por lo tanto, parte de un estado de cosas que no puede ser modificado por esta vía. La declaración de desamparo y las medidas iniciadas para solventar la situación de los menores, pasados ya años desde su adopción no pueden pretender cuestionarse ahora mediante la formal impugnación de una resolución que no es más que una ejecución o desarrollo de aquellas, por lo que debe estimarse caducada la acción para cuestionar tales decisiones.

En cualquier caso, la resolución administrativa donde se acuerda el desamparo no tiene su origen exclusivamente en el procedimiento penal. Sino que tiene su origen en una situación observada con anterioridad por los trabajadores sociales de la zona Sur de esta provincia, que procedieron a iniciar un expediente PIF, que no resultó todo lo positivo que se pretendía. Es decir, que el procedimiento penal no es causa de la resolución de desamparo, aún cuando tenga importancia en aras de la resolución que en su día adoptó la Comunidad Autónoma. Lo que significa que, independientemente que el proceso penal hubiera seguido su curso, la resolución de desamparo debería haber contado con la oposición de los demandantes en la fecha de dos años a contar desde su notificación. Cosa que no ha tenido lugar. Por lo que no puede pretenderse computar como dies a quo para el cómputo del término, el día de la firmeza de la sentencia absolutoria dictada por este órgano colegiado.

Por lo que, solo por dicho motivo, el recurso de Apelación interpuesto debería ser desestimado.

TERCERO.- En cualquier caso, de los hechos probados de la sentencia firme dictada por este órgano judicial, en fecha de 15 de diciembre de 2011 , se indicaba que a partir de una relación por internet iniciada por Dª Gema 'hablaba el imputado Porfirio , con el hijo de ésta, que tenía poco más de un año en fecha de 2008. La forma de dirigirse a dicho niño, que no era su hijo, era del tipo de besos, te quiero angelito, y un besote. Enviando el citado Porfirio , al sentirse enamorado de Dª Gema , grandes cantidades de dinero a la misma. Habiendo dado por D. Porfirio , a su llegada a España, regalos a los hijos de la citada Gema y de Felicisimo , habiendo reservado anteriormente una habitación del hotel Numancia para que Porfirio , pasara un rato en compañía de su hijo'.

Pasando con él un periodo de tiempo elevado, de más de un día, durmiendo incluso con el menor que tenía poco más de un año.

Es evidente que aún no habiendo cometido delito alguno, no parece lo más lógico en el comportamiento de unos padres que dejen a su hijo menor, de poco más de un año, en compañía de un extraño durante un prolongado periodo de tiempo, con el riesgo que ello podría conllevar en la integridad física o moral del menor.

Pero es más, constan en autos que ya antes de los hechos descritos en el proceso penal, existía un programa de intervención familiar con ambos demandantes. Puesto que se había trabajado con ellos como beneficiarios de PAF (asesoramiento, orientación y valoración) desde febrero de 2008, por parte de la trabajadora social del CEAS Zona Sur. Habiendo iniciado, tras la aceptación de los demandantes, un programa PIF.

Indicando que los padres, sobre todo la madre, tienen una idea difusa, variable e inconsistente a la hora de reconocer su responsabilidad en la problemática familiar. Señalando que la madre pasa demasiado tiempo -exagerado según los técnicos- chateando, llegando a dedicar 12 horas diarias a esa actividad. No ejerciendo límites, ni supervisión con respecto a sus hijos, ni control constante y adecuado sobre su hija, de la misma manera que son incapaces de mantener una organización estable y necesaria para generar hábitos estables. No llegando a producirse un análisis reflexivo ni toma de conciencia sobre su responsabilidad y necesidad de cambios para dar lugar a un clima familiar estable y asumir la labor parental que les corresponde.

Presentando carencias de habilidades parentales, incapaces de controlar la conducta de su hija Custodia , para satisfacer las necesidades emocionales de los hijos y transmitir a los mismos la conciencia de formar una unidad familiar. Dicha falta de habilidades se deriva de falta de conocimiento sobre las características evolutivas de sus hijos, y por otras, por ser padres con funcionamiento bastante individualizado, dando prioridad a sus intereses personales, y dejando los intereses de los menores en segundo plano, sin desarrollar sus respectivos roles. La labor formativa y educativa del padre se observa inhibida y ausente, no constituyendo elemento de autoridad. Por parte de la madre, se observa falta de dedicación al cuidado y supervisión de los menores, inconsistencia disciplinaria que se traduce en mensajes contradictorios a la hija, ausencia de hábitos organizativos estables a los que los menores puedan ajustarse, como horarios de sueño, comida u ocio. O tareas escolares. Ambos padres presentan comportamientos que no constituyen un modelo adecuado para el desarrollo de los menores, ni les confieren autoridad y respetabilidad a la hora de corregir los comportamientos de sus hijos (folio 831), delegando sus responsabilidades adultas, empleando vocabulario inapropiado, y resolviendo los conflictos con agresividad verbal y enfrentamientos, o carecen de planificación y estabilidad en decisiones y actuaciones.

De tal manera que la hija menor empleaba un vocabulario de contenido sexual poco apropiado para su edad, y durmiendo con su padre, o siendo bañada por éste. Teniendo 8 años en la fecha de dicho informe. Todo ello por la ausencia de la madre. Añadiendo que dichas frases se deben a las referencias explícitas de contenido sexual que los padres utilizan en sus conversaciones entre ellos, de forma totalmente desinhiba, descuidando la intimidad en dichos temas. Llegando a llevar la niña (8 años), al colegio un video pornográfico. No escapando la citada menor a ese ambiente.

A pesar de dicho apoyo, con el programa PIF, en fecha de 15 de octubre de 2008, y tras la evaluación desde el inicio de dicho programa en fecha de 14 de mayo, se indica que aún produciéndose un pequeño avance, no ha sido lo suficiente. Y que dicho avance ha tenido lugar exclusivamente por la llegada del verano, y no por la comprensión mayor de ambos de la problemática familiar y la necesidad de cambio. Desapareciendo, al llegar el verano, los conflictos escolares, pues la niña está de vacaciones. No obstante, la madre no pone límites claros y concisos, no mantiene una organización, ni horario constante ni prologando en el tiempo, suficiente para generar hábitos en ella misma y en sus hijos. Tendiendo ambos a minimizar los problemas o las consecuencias de los mismos, externalizando las responsabilidades.

De tal manera que la familia ya tenía serios problemas en cuanto a la labor educativa con respecto a sus hijos, que se vieron agudizados cuando se inició el proceso penal contra los citados. Aún cuando en sentencia fueron finalmente absueltos, si bien figuraba en hechos probados, la descripción que se ha detallado con anterioridad.

Debemos tener en cuenta el contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, parte en su articulado del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño- expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno- filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En lo que se refiere al acogimiento, señala la STS 1275/2001, de 31 diciembre , que para que entre en funcionamiento dicha institución se precisa la demostración de la existencia de un menor en situación de desamparo, tal como ésta es definida en el artículo 172.1, párrafo segundo, del Código Civil , estando la entidad publica encargada de la protección de los menores no sólo autorizada sino legalmente obligadaa declararlo así asumiendo la tutela automática del menor en aras a su debida protección; pues el artículo 171.1 del Código Civil establece que 'La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo , tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda'. Por tanto, la situación legal de desamparo de un menor determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática por parte de la entidad pública correspondiente y lleva, como remedio mediato, a la búsqueda de la reinserción social del menor en su propia familia, siempre que no sea contrario al interés del propio menor ( artículo 172.4 del Código Civil ), o a su inserción en otro ámbito familiar mediante la figura jurídica del acogimiento ( artículo 173.1 y artículo 173 bis, ambos del Código Civil ); siendo definido por la doctrina científica como aquella situación temporal y revocable, orientada a la protección de menores que se encuentran privados, aunque sea circunstancialmente, de una adecuada atención familiar, y consiste en confiar al menor al cuidado de personas que reúnan las condiciones morales y materiales necesarias para proporcionarle sustento, habitación, vestido y especialmente una vida familiar conforme a los usos sociales; contemplándose tres tipos de acogimiento: A) el simple: cuando se dan las condiciones de temporalidad, en las que relativamente es previsible el retorno del menor a su familia; B) el permanente: en aquellos supuestos en los que la edad u otras circunstancias del menor o su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor; y C) el acogimiento preadoptivo, a través de la formalización de un acogimiento con esta finalidad.

Desde lo que precede y tal como consta en el expediente administrativo, se advirtió una situación de falta de cumplimiento adecuado de los deberes paternos, por parte de los padres, por los trabajadores sociales del CEAS Sur de esta provincia. Iniciando un programa PIF sin éxito. Con una falta de capacidad de los padres para percibir la necesidad del cambio de conducta a pesar de serle ofrecidas soluciones alternativas y, en fin, negligencia emocional y física hacia los niños, falta de atención a los mismos. A partir de dicho informe consideramos suficientemente justificada la declaración de desamparo realizada y no estimamos por el momento oportuno el retorno de los niños con los padres biológicos.

Recordemos al respecto que el Tribunal Supremo tiene dicho ( STS de fecha 31 de julio del año 2.009 ) que '(...) esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menory compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre o pueda encontrarse, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico (...)'. Mas adelante razona dicha resolución 'aunque se ha acreditado una evolución favorable en la situación de los padres biológicos, el tenor del dictamen pericial emitido en el proceso no permite asegurar que esta evolución sea suficiente para eliminar el riesgo de desamparo de los menores si se restablece la unidad familiar, pues, entre otros factores, depende según el dictamen pericial, de hechos circunstanciales, como su vida en pareja. La anterior conclusión se justifica en el hecho de que en el dictamen pericial se manifiesta que la madre continúa padeciendo déficits en áreas cognitivas y en habilidades sociales y carece de herramientas sobre educación necesarias para el cuidado y educación del hijo, por lo que necesitaría ayuda de otras personas y de los servicios sociales. La posibilidad de superar estos déficits mediante la ayuda de otras personas y de los servicios sociales no aparece en un examen del conjunto de circunstancias como suficientemente segura, por existir antecedentes de rechazo por la madre biológica de la ayuda de parientes y de los servicios sociales para la debida atención a la menor'.

Este mismo criterio es perfectamente aplicable al caso de autos, y así del informe social se acredita que la situación económica de los padres ha mejorado. Pero también lo es que del informe del Equipo Técnico de la Administración de Justicia de Soria, plenamente objetivo, se viene a indicar como conclusiones las que siguen:

a). Consideran que seria necesario que se llevara a cabo contactos entre madre e hija, de tal manera que ésta tenga una referencia en su madre.

b). Con la edad de la menor sería difícil que funcionara la convivencia con cualquier familia.

c). Con respecto al menor Jorge , se considera que debería seguir el proceso de adopción, dado que está siendo positivo y su integración en la familia parece que es adecuada. Para el menor, la familia es la adoptiva, no la biológica. Siendo negativo para él, un cambio en su situación personal, aún cuando los contactos con su hermana no serían perjudiciales para el citado.

De tal manera que con respecto al menor se entiende que la situación adoptada por la Administración es la adecuada. Y con respecto a la hija, sería difícil que funcionara la convivencia con cualquier familia, incluyendo la suya biológica, y si bien se recomienda el aumento de contactos con su madre biológica, en ningún caso se determina que deba retornar con la misma. Máxime cuando se establece que al menos ha adoptado durante estos cinco años, hábitos y rutinas de los que carecía con anterioridad.

Añadiendo expresamente que la menor, de 13 años en la actualidad, y que según los miembros del Equipo Técnico tiene capacidad para opinar sobre su futuro, 'desea tener contactos con su progenitora, no convivir con ella'. No queriendo cambiar su estilo de vida actual, donde convive en el piso de la Cruz Roja con compañeros y educadores.

Por lo cual, ante este estado de cosas, no procede acceder al contenido de la demanda, esto es, la anulación de las resoluciones administrativas y el retorno de los menores junto con sus padres.

Por lo que los recursos han de ser desestimados, confirmando, en su integridad, la resolución recurrida.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, como tampoco se hizo con relación a las costas de la primera Instancia.

No siendo preciso resolver nada sobre la cantidad ingresada en concepto de depósito, al no haber sido constituido.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores Sra. Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de Dª Gema , y de la Procuradora Sra. Alicia Martínez Felipe, en nombre y representación de D. Felicisimo , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de los de esta ciudad, de 31 de enero de 2014 , en autos de oposición medidas en protección menores 128/2012, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Sin haber lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.