Sentencia Civil Nº 29/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 262/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 262/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1532/2009

S E N T E N C I A núm. 29/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martínez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1532/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), a instancia de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra María Esther Y Fermina , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de julio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda, declaro resuelto el contrato de suministro de gas en la vivienda de la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Santa Perpètua de Mogoda.

Condeno a don Fermina y a doña María Esther a pagar a GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. la cantidad de 1.911'67 euros, más los intereses legales, y a permitir la entrada en la vivienda de la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Santa Perpètua de Mogoda, a las personas designadas por la actora con el fin de efectuar la lectura del contador y su desconexión y retirada.

Condeno a doña María Esther a pagar además a GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A. la cantidad de 3.895'40 euros, más los intereses legales,

Y desestimo la petición de la actora de que se condene a los demandados al pago de las cantidades que se devenguen con posterioridad a esta sentencia.

Con imposición a los demandados de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la compañía GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra DÑA. María Esther y posteriormente ampliada contra D. Fermina , solicitando la demandante que se condene a la parte demandada a la resolución del contrato de suministro de gas para el consumo en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Santa Perpetua de Mogoda, a pagar la cantidad de 5.263,95 € más la suma que se fije en período de ejecución de sentencia resultante de la facturación comprendida entre la última lectura facturada (5.380 m3) y la que se realice en el momento de la desconexión del contador al precio vigente en cada momento, y a permitir la entrada en la vivienda suministrada al agente judicial y técnicos designados por la demandante a fin de proceder a la toma de la lectura del contador instalado en la vivienda y llevar a cabo la desconexión y retirada del contador de gas.

Los demandados no comparecieron por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell dictó sentencia que, estimando parcialmente la demanda, contiene los siguientes pronunciamientos: a) Declara resuelto el contrato de suministro de gas de la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Santa Perpetua de Mogoda; b) Condena a los dos demandados a pagar a la actora la cantidad de 1.911,67 €, más los intereses legales, y a permitir la entrada en la referida vivienda a las personas designadas por la actora con el fin de efectuar la lectura del contador y su desconexión y retirada; c) Condena a Dña. María Esther a pagar además a la actora la cantidad de 3.895,40 € más los intereses legales; d) Desestima la petición de la actora de que se condene a los demandados al pago de las cantidades que se devenguen con posterioridad a la sentencia; e) Condena en costas a los demandados.

Frente a dicha resolución se alza la actora GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA que impugna únicamente el pronunciamiento de la sentencia que desestima su pretensión de condena al pago del gas suministrado entre la última lectura del contador facturda y la desconexión y privación del suministro, a determinar en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia deniega esta petición relativa a los consumos posteriores a la sentencia invocando el artículo 219 LEC que permite que en ejecución de sentencia se determinen aquellas cantidades que sean el resultado de una simple operación aritmética, circunstancia que según el juez a quo no se daría en el presente caso ya que hay dos elementos que deberían ser objeto de prueba: el consumo de gas y los precios aplicables.

La actora denuncia en su recurso la errónea aplicación de los arts. 219 y 220 LEC , alegando que la pretensión desestimada no incluye elementos indeterminados ni supone una genérica posposición al período de ejecución de sentencia, sino un cálculo simple fundado en criterios conocidos y determinados, en cuanto al contrato de suministro de gas, de tracto sucesivo y que genera la obligación de pagar el consumo realizado siempre a posteriori, lo que permite su inclusión entre las prestaciones periódicas prevenidas en el art. 220 LEC . La recurrente alude también al enriquecimiento injusto.

El recurso así planteado ha de ser estimado. Esta Audiencia Provincial, y en concreto esta Sección, acoge el criterio mantenido por la recurrente que es, además, el sostenido mayoritariamente en la AP Barcelona.

Así por ejemplo, la Sección 11 en sentencia de 25 de julio de 2014 señala que ' El artículo que se invoca como infringido, el 219LECivil, ha sido examinado por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 15/4/09 , 19/12/11 y de 20/10/10 en la que se destaca que es 'voluntad de la ley prohibir sentencias que releguen la solución de gran parte del conflicto entre los litigantes a la fase de ejecución, voluntad patente desde luego en los arts. 219.3 y 209-4ª LEC si se ponen en relación con la Exposición de Motivos de la propia ley cuando resalta la importancia de las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidación, 'que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible' (apdo. IX, párrafo vigesimosexto)'. Esta regulación legal, ciertamente restrictiva, nos ha llevado a declarar inadmisible la posibilidad de diferir al trámite de ejecución de sentencia la liquidación de una suma que podía y debía de haberse realizado en la fase declarativa del proceso ( Sentencia de 27 de diciembre de 2.011, Rollo 971/10 ); admitirlo implicaría, según SAP de Tarragona, Sec. 1ª, de 5 de octubre de 2.012 suplir la inactividad de la parte actora y dejar la solución del litigio a una prueba sin posibilidad de contradicción precisando para la liquidación algo más que una simple operación aritmética.

Ahora bien, a pesar de esos recelos del legislador, en el presente caso el recurso al art. 219.1 y 2 LECivil nos parece: 1º.- ante todo inevitable para colmar el derecho de la actora a liquidar, en un solo proceso, la relación jurídica que la unía con la sra. Flora ( art. 24.1 C.E .). Ello es así porque en el momento presente resulta imposible cuantificar con exactitud el volumen de fluido aeriforme que la interpelada habrá consumido. Este elemento de la ecuación únicamente se conocerá al proceder al efectivo cese del suministro mediante la retirada del contador de su domicilio, medida ordenada por la Sentencia recurrida y que por tanto se realizará con las debidas prevenciones y 2º.- viable desde un punto de vista procesal, lo que excluye la indefensión de la contraparte. A nuestro juicio es posible fijar en la presente resolución las bases con arreglo a las cuales se deberá efectuar la liquidación de la deuda de tal forma que ésta resulte de una simple operación aritmética, tal como exige el citado precepto. La suma a satisfacer por el concepto que nos ocupa resultará de multiplicar el volumen de gas resultante entre la última lectura realizada y la que se realice al proceder a la desconexión del contador por la tarifa vigente en cada momento.

La SAP Barcelona, Sec. 16, de 14 de abril de 2013 señala que 'Considero, siguiendo en esto lo argumentado en sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de fecha 12 de febrero de 2010 , que tanto elartículo 219 como el 220 de la Ley de enjuiciamiento civil permiten la condena solicitada. En efecto, por un lado, no nos encontramos ante un supuesto de condena ilíquida e indeterminada (supuesto del art. 219 ) sino que será suficiente con hacer una pura operación aritmética para concretar el objeto de la condena pues, una vez conocida la lectura del contador, será suficiente efectuar una resta y aplicar la tarifa vigente a ese consumo para determinar perfectamente el importe objeto de condena. Es decir, no hay elementos indeterminados ni una genérica posposición para la fase de ejecución de sentencia, sino necesidad de acudir a una sencilla operación aritmética, tal y como prevé la ley.'

La SAP Barcelona, Sec. 19, de 27 de marzo de 2013 , declara que 'La cuenta final del gas definitivamente consumido hasta la desconexión se obtendrá mediante simples operaciones aritméticas, resta entre las cifras de esa lectura y de la última factura y multiplicación de los m3 obtenidos por el precio de las tarifas vigentes. Las bases de determinación ya no pueden ser más simples, por lo que nada impide proceder de la forma solicitada por la actora que, repetimos, es la única factible para dar por concluido y definitivamente liquidado el contrato, y evitar la necesidad de presentar una ulterior reclamación. Es la solución adecuada y usual y la que se contempla en las resoluciones de este tribunal, pudiendo citarse a título de ejemplo las sentencias de 21 de noviembre de 2006 y de 7 de enero,10 y 17 de junio de 2009 '.

Y esta Sección 17 en sentencia de 27 de noviembre de 2013 ha declarado que ' Por otra parte el art. 219 LEC permite dictar sentencias con reserva de liquidación si se fijan las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la misma, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética que se efectuará en la ejecución. En este caso, el dato preciso para realizar la liquidación se obtendrá cuando se ejecute el pronunciamiento de entrar en el domicilio del demandado para proceder a la desconexión del contador, previa lectura de lo consumido hasta ese momento. Con la cifra de consumo obtenida únicamente se deberán realizar las multiplicaciones oportunas, aplicando las tarifas conforme al precio vigente en cada momento, y ello dará la cantidad que debe ser abonada, por lo que dicha pretensión también debió ser estimada'.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell que se revoca únicamente en este punto, acordando condenar también a los demandados a abonar a la actora la suma correspondiente a la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 5.380 m3 y la que se realice en el momento de la desconexión del contador, al precio que resulte de aplicación a cada momento.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell en fecha 10 de julio de 2012 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 1582/2009, de los que el presente Rollo dimana y, en consecuencia REVOCARdicha sentencia únicamente en el sentido de CONDENARa los demandados Dña. María Esther y D. Fermina a abonar a la actora la suma que se fijará en período de ejecución de sentencia resultante de la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 5380 m3 de gas y la que se realice en el momento de la desconexión del contador, al precio que resulte de aplicación en cada momento, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.