Sentencia Civil Nº 29/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 172/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000029/2015

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 26 de enero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000172/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Torrelavega,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SL, representado por el Procurador Sr/a. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. RAQUEL BUSTAMANTE RIVAYA; y parte apelada Florencio , representado por el Procurador Sr/a. LEOPOLDO PÉREZ DEL OLMO, y asistido del Letrado Sr/a. RAFAEL PEREZ DEL OLMO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Florencio , EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE SU TUTELADO DON Joaquín , contra «LIBERBANK, S. A.», debo:

1.º) declarar como declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes reseñadas en los hechos de la demanda, y de los contratos subsiguientes, que tuvieran causa en las mismas, por un importe total de 60.000 euros.

2.º) condenar como condeno a la entidad demandada «LIBERBANK, S. A.»al pago o devolución de la suma de 60.000 eurosen concepto de principal; sin que pueda recuperar la rentabilidad que la actora pudiera haber percibido durante su vigencia.

3.º) condenar como condeno a la parte demandada «LIBERBANK, S. A.»al pago de los intereses legales desde la fecha de formulación de la demanda; todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales devengadas y que resulten de legítimo abono.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil demandada (LIBERBANK) se alza contra la meritoria y muy fundamentada sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrelavega, en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la demandada de las pretensiones que contra ella dedujeron los actores e imponga a éstos las costas de la primera instancia. Siete son los motivos de recurso que plantea la apelante. El primero denuncia la existencia de un error patente en la valoración de la prueba documental y testifical, por haberse realizado de forma ilógica, irrazonable y arbitraria. Según la apelante, de la testifical de don Narciso (empleado de la demandada) y de determinada documental constaría acreditado que los demandantes tuvieron a su disposición la nota de valores y se les hizo entrega de un resumen informativo y del tríptico de la emisión, de lo que se seguiría que tuvieron pleno conocimiento de las características de las participaciones preferentes y de los riesgos que entrañaba.

SEGUNDO. En la exposición de este motivo, la apelante obvia determinados y trascendentes hechos que la sentencia de primera instancia declara probados, y que no resultan concretamente impugnados ni desvirtuados en el recurso de apelación. Tales extremos son los siguientes. (1) Que los actores carecen de titulación académica (sólo poseen estudios primarios) o cualificación profesional que facilite la comprensión del producto contratado, pues don Florencio es prejubilado de Firestone y don Joaquín presentaba un retraso mental ligero, (2) Que los demandantes carecen de experiencia en orden a la inversión en productos de riesgo. (3) Que la iniciativa en orden a la contratación provino de los empleados del banco demandado. (4) Que no consta que la demandada informara a los actores sobre las características esenciales y riesgos de las participaciones preferentes. (4) Que la contratación se produjo el 24 de abril de 2009. (5) Que poco después, el 3 de marzo de 2010, don Joaquín fue declarado incapaz para regir su persona y bienes.

TERCERO. Así las cosas, el planteamiento de la apelante en el desarrollo de este segundo motivo resulta interesado y, sobre todo, reductivo. Reductivo, porque pretende limitar el acuerdo contractual a lo escrito, prescindiendo de la fase de formación del contrato, que, según los términos de la demanda, fue la que condujo a los actores a errar. Cuando el contrato es complejo, y el de autos indudablemente lo es, y consta cuáles son las condiciones de ambos contratantes, cuál la formación de uno y otro, y cuál el perfil inversor del cliente, la fase de formación resulta especialmente relevante en orden a discernir cuál fue la idea que, del contrato, se formó, y sobre la cual creyó que contrataba. Por esta razón el motivo debe decaer, porque no se revela errónea una valoración judicial que ha tenido en cuenta no sólo, ni principalmente, lo escrito, sino la totalidad de la negociación, de la que se sigue que no se conoce con precisión qué información recibieron y comprendieron los demandantes antes de suscribir las participaciones, y menos aún en su desarrollo posterior. Por lo cual es razonable deducir: (1) que fue LIBERBANK quien incitó a los demandantes a suscribir el producto; (2) que LIBERBANK no informó convenientemente a los actores de que la retribución del producto podía desaparecer si la evolución económica del banco era negativa; (3) que LIBERBANK no aclaró a los demandantes de que la suerte del producto dependía pura y exclusivamente del estado de cuentas del banco (4) que LIBERBANK no alertó a la demandantes de que la real liquidez del producto dependía también de la cuenta de resultados, puesto que si devenía negativa, era previsible que nadie un título sin remuneración; (5) que LIBERBANK no aclaró a los actores que esa cuenta tanto podía ser positiva como negativa; (6) que si LIBERBANK hubiera hecho ver a los actores esas contingencias de no remuneración e iliquidez, no hubieran suscrito el producto; (7) que la información suministrada fue defectuosa, y razonablemente movió a error a los demandantes, error que sería sustancial y excusable.

CUARTO. Mediante el segundo motivo de recurso, LIBERBANK considera que la sentencia de primera instancia realiza una interpretación incorrecta de la doctrina del error como vicio del consentimiento, entendiendo concurrentes los requisitos de esencialidad y de excusabilidad. Antes de dar respuesta a este motivo, conviene expresar cinco consideraciones jurídicas. La primera lleva a afirmar que estamos incuestionablemente ante un contrato complejo y creador de importantes riesgos para el cliente. Y como no tiene sentido incurrir en el vicio, tan habitual en los tribunales de segunda instancia, de reiterar con otras palabras lo ya dicho en la primera, cuando la fundamentación expresada en la sentencia recurrida resulta plenamente compartida no cabe sino reproducirla, que es lo que se hace en este caso, vista la acertada calificación jurídica del producto y el detallado y certero examen de los riesgos, que se contienen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia. Sostener, como hace LIBERBANK, que estamos ante un producto simple, transparente y con unos riesgos medidos, ciertamente forma parte del derecho de defensa, pero no merece otra respuesta que la que, con amplitud, expresa la sentencia recurrida. Sólo añadiremos que, en los contratos suscritos con los consumidores, el control de transparencia de una cláusula es mayor, y debe ponderar si el consumidor comprende realmente la importancia de dicha cláusula, para lo cual debe ser informado de cuál va a ser el desarrollo razonable de las circunstancias que guardan relación con ella (por ejemplo, mediante simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del contrato). Desde la perspectiva de la protección del consumidor, para que una cláusula vincule a éste se requiere (a) que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula o cláusulas que son relevantes en orden a orden a definir el objeto principal del contrato; (b) que su transparencia permita al consumidor conocer el real reparto de riesgos que entraña el producto; (c) que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento económico y financiero previsible del producto contratado, cuando menos a corto plazo (el futuro a medio y largo plazo resulta siempre imprevisible); (d) que constituye un factor de distorsión de la información el diluir la relevancia de la oferta comercial mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados.

QUINTO. La segunda consideración parte del principio de protección de la confianza, que proscribe que el contratante que mediante actos o sugerencias despierta en otro la idea de que suscribe un contrato de naturaleza distinta de la real, pueda beneficiarse del posible error, al que el primero no fue ajeno. La tercera consideración encuentra su fundamento en el artículo 7 CC , que en el ámbito la contratación impone a los contratantes la obligación legal de conducirse conforme a las exigencias de la buena fe, lo que se traduce en el deber de lealtad en los tratos preliminares y en la fase de formación del contrato, no entendido ciertamente como búsqueda del interés ajeno, pero sí como prevención del indebido perjuicio que pueda sufrir el otro contratante como consecuencia de la falta de información. Cuando un contrato es complejo (y el de autos indudablemente lo es), y presenta importantes riesgos económicos para la otra parte, la medida del deber de buena fe se acrecienta, hasta imponer al predisponente una cumplida, detallada y completa información al cliente acerca de las características del contrato y de los especiales riesgos que para él comporta. Y esto, no simplemente por consecuencia de lo dispuesto en tal o cual decreto o directiva, sino -repetimos- por exigencia misma del deber de lealtad con la otra parte contratante. Remedando en esto a un destacado autor, puede afirmarse que la deslealtad de una parte es independiente de la actitud de la parte afectada (de su ingenuidad, candidez y actitud confiada), ya que no se puede premiar aquélla con pretexto de la confianza ajena, como si el Derecho debiera ser más protector de los astutos que defensor de los confiados. Como cuarta consideración, diremos que el examen de los requisitos necesarios para que el error de una parte invalide el contrato no puede hacerse en abstracto, como si estuviéramos en un laboratorio, sino ponderando muy en primer lugar la disposición con que se condujeron las partes en la celebración del contrato, especialmente desde la perspectiva de la buena fe (esto es, interpretando los deberes de una y otra parte desde ese punto de vista, y examinando los requisitos del error y de la confirmación también desde esa perspectiva). La quinta consideración, también inspirada en aquel autor, lleva a concluir que más que una monolítica categoría dogmática de vicios del consentimiento, que tenga que ser entendida desde un punto de vista lógico, existe lo que puede llamarse un casuismo dogmatizado o, si se prefiere, una tipificación legal de casos de justicia o injusticia de la vinculación contractual, atendiendo a los hechos ocurridos en el momento de su constitución, de manera que en algunos casos se permite que quien quedó injustamente vinculado por un contrato pueda desligarse de él y obtener una decisión judicial en virtud de la cual las cosas se restituyan o devuelvan al estado que tenían cuando el contrato se celebró.

SEXTO. Pues bien, relacionando dichas consideraciones con los hechos que la sentencia declara probados, este Tribunal no puede sino concluir que, aunque es cierto que una lectura detallada del contrato permitía conocer la naturaleza del contrato y los riesgos a él inherentes, por lo que en principio el error de los actores podría resultar no excusable, confluyen dos relevantes circunstancias que convierten en excusable el error padecido por el demandantes: la primera, haber actuado en la confianza, suscitada por LIBERBANK, de que suscribían un producto que no entrañaba especiales riesgos; y la segunda, la ausencia de buena fe por parte de LIBERBANK en la fase de formación del contrato, deslealtad derivada (1) de la falta de explicación de la naturaleza y riesgos del contrato, (2) y del hecho mismo de ofrecer el producto a una persona con el perfil de los actores. Y cuando no existe buena fe, ninguna ventaja puede obtener el que se conduce así ( artículo 7 CC ), lo que, en el plano de los requisitos que debe reunir el error para invalidar un contrato, se traduce en tener por excusable un error que en principio pudiera no serlo.

SÉPTIMO. En relación con la oferta del producto, especialmente intensa debe reputarse la mala fe de quien, como LIBERBANK, pudo sin dificultades advertir que el perfil humano e inversor de los demandantes no se adecuaba al producto ofrecido, y pese a ello lo ofertó. Cuando, como en el caso de autos, un determinado producto bancario no resulta objetivamente adecuado para el inversor, y tal inadecuación resulta fácilmente apreciable teniendo cuenta la naturaleza del producto, la de sus riesgos, y el perfil humano y económico del cliente, la oferta misma resulta desleal, en tanto que potencialmente generadora de un interés contractual que no podrá ponderar con plenitud todos los riesgos asociados al contrato. Invitar a contratar a quien, por sus condiciones y medios, no puede razonablemente hacerse una idea cabal del contrato y de sus riesgos, entraña malicia.

OCTAVO. Por lo que respecta a la falta de explicación de la verdadera naturaleza del contrato y la de sus riesgos (señaladamente, la contingencia de no recibir remuneración, puesto que ésta se supeditaba a la evolución económica que experimentara la demandada; y la contingencia de iliquidez, derivada de la inexistencia de un mercado primario y de la previsible dificultad, mejor sería decir imposibilidad, que entrañaría la venta del producto si el resultado económico de la demandada era negativo), hemos de afirmar, primero, que no constituye una simple falta de información, sino que, vistos los reales términos en se produjo la negociación, se erige en instrumento productor o facilitador de error; y segundo, que, por virtud del principio de buena fe que rige las relaciones contractuales, la demandada debió informar a los actores, con claridad, precisión e intensidad, acerca de los siguientes extremos. (1) Que si la evolución de LIBERBANK era negativa, los actores dejarían de cobrar intereses. (2) Que tal contingencia no era una remotísima posibilidad, sino algo que podría suceder en cualquier tiempo (como así ha acontecido, y en un periodo muy breve desde la suscripción del producto). (3) Que, en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara LIBERBANK. (4) Que si ese era el régimen retributivo del producto, la demandada, por virtud del aludido deber general de actuar conforme a la buena fe que rige la contratación, hubo de informar a los actores acerca de la razonable evolución económica futura de LIBERBANK, o al menos haberle aclarado -en términos comprensibles- cuál era su real estado de cuentas. (5) Que no siendo siquiera pensable que los actores hubieran podido formarse una idea clara de esa realidad, ni aunque la demandada hubiera tratado de explicársela, de ello se sigue que resultaba improcedente incitar a clientes de un perfil como el de los actores a suscribir un contrato tan complejo y potencialmente dañino para ella como el de autos.

NOVENO. Mediante el tercer motivo de recurso, la demandada denuncia infracción de lo previsto en el artículo 209.3 LEC en relación con los artículos 216 y 218, 'al ser incongruente la resolución recurrida no sólo en cuanto a las características del contrato, sino también en cuanto a las referencias a la prueba practicada', porque 'consta debidamente suscrito el test de conveniencia, aportado por esta parte y no impugnado'. A la vista de nuestras anteriores consideraciones, el motivo carece de trascendencia, porque aunque declaráramos probado que la demandada entregó a los demandantes la documentación que refiere, los demandantes, por sus condiciones personales, no hubieran podido hacerse una idea cabal del producto que contrataban. Mediante el cuarto motivo de recurso, la demandada imputa a la sentencia vicio de incongruencia, porque no ha resuelto la excepción de falta de legitimación activa opuesta en el escrito de contestación a la demanda, que se fundamentó en que 'en la orden de suscripción aportado de contrario constan como suscriptores don Joaquín y don Florencio , ejercitando este último la acción únicamente en nombre de su hermano y en condición de tutor legal'. El motivo debe decaer, porque aunque sea cierto que la sentencia no resuelve esa excepción, no puede ser atendida, ya que en el párrafo primero del escrito de demanda se hace expresamente constar que don Florencio actúa 'a su vez en nombre y representación de su tutelado, don Joaquín ', de lo que claramente se sigue que también actuó en nombre propio. Mediante el quinto motivo de recurso, la demandada imputa a la sentencia vicio de incongruencia por no haber resuelto la excepción de caducidad. El motivo debe decaer, porque aunque sea cierto que la sentencia no resuelve esa excepción, no puede ser atendida, porque si el inicio de la caducidad de la acción de nulidad fundada en error del consentimiento lo es 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1301 CC ), y no desde la perfección.

DÉCIMO. Mediante el sexto motivo de recurso, la demandada sostiene que hubo confirmación tácita del pretendido error (transcurso del tiempo, cobro de intereses); motivo que debe decaer por dos razones. La primera, porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los demandantes, que es cuando tomaron conciencia de su verdadera naturaleza, sin que, por lo demás, la falta de una reacción inmediata constituya un acto convalidante, pues es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción de anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura omisión del ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenida como confirmación tácita.

UNDÉCIMO. El séptimo y último motivo recurso denuncia 'infracción de lo previsto en los artículos 399 y siguientes LEC en relación con los artículos 216 y 218 LEC ', así como 'vulneración del artículo 1275 del Código Civil en relación con los artículos 1303 y 1306', esto es, incongruencia extra petita, porque el fallo declara concurrente la causa torpe contemplada en el artículo 1306 CC , 'cuando el propio demandante, tras invocar el artículo 1303 del Código Civil , interesaba en el suplico de su escrito de demanda que se declarase a favor de mi representada la devolución de los intereses y rendimientos percibidos por el actor'. Examinado el escrito de demanda, y especialmente el suplico, efectivamente se comprueba que los codemandantes no adujeron la existencia de causa torpe de imputable a la demandada, ni interesaron hacer suya la rentabilidad que pudieran haber percibido durante la vigencia de las participaciones preferentes.

DUODÉCIMO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ); aunque si las de la primera instancia que siguen imponiéndose a la demandada, al estimarse sustancialmente la demanda.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Torrelavega, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el exclusivo sentido de suprimir la frase 'sin que pueda recuperar la rentabilidad que la actora pudiera haber percibido durante su vigencia', expresada en el ordinal 2º del fallo, y sustituirla por esta otra: 'liquidándose a favor de la demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente a los demandantes como intereses durante el período de vigencia de las participaciones preferentes'. En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-