Sentencia Civil Nº 29/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 29/2015 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00029/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24139 41 1 2014 0100084

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAHAGUN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2014

Recurrente: Salvador

Procurador: MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO

Abogado: BEATRIZ LLAMAS CUESTA

Recurrido: BANCO NOVA GALICIA NCG BANCO SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPESO HERRERO

Abogado: JUAN CALDERON RIESTRA

SENTENCIA NUM. 29-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de febrero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario 104/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Sahagún, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 29 /2015, en los que aparece como parte apelante, Salvador , representado por la Procuradora Dª. María Victoria de la Red Rojo asistido por la Letrada Dª. Beatriz Llamas Cuesta, y como parte apelada, BANCO NOVA GALICIA NCG BANCO SA, representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Espeso Herrero, asistido por el Letrado D. Juan Calderón Riestra, sobre nulidad del contrato de participaciones preferentes, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 24 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. De La Red Rojo en nombre y representación de Don Salvador contra la entidad 'BANCO NOVA GALICIA NCC BANCO, S.A.', debiendo absolver a ésta de las pretensiones contra ella ejercitadas, y todo ello Con expresa imposición de las costas al demandante por los motivos expresados.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día once de febrero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da origen al presente procedimiento se ejercita, acción de nulidad de contrato, orden de valores, Participaciones Preferentes, por importe de 25.000 euros de nominal, suscrito el día 17-09-2009, aduciendo que ha existido en su formación un evidente engaño y un indiscutible vició y error en el consentimiento, además de haberse incumplido la oferta por la entidad bancaria demandada, con la consecuencia legal de la declaración de nulidad del contrato, y de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 del C. Civil , de la obligación de restituir recíprocamente las partes las prestaciones que se hayan realizado en virtud de la orden declarada nula, interesando se condene a la demandada a devolver a la actora la suma de 9.730,83 euros como importe pendiente de ese deposito después de haberse efectuado el canje obligatorio por la entidad bancaria, (con la consiguiente devolución de los intereses percibidos por la parte actora por este contrato declarado nulo desde la fecha de esos contratos), debiendo la entidad abonar el interés legal correspondiente desde la fecha de la firma de los contratos nulos.

La demanda se desestima al entender la Juzgadora de instancia que no ha quedado acreditado el perfil de cliente, si la entidad demandada prestó a través del director de la sucursal un servicio de asesoramiento o intermediación al demandante, así como si se le prestó o no la información sobre los objetivos y finalidad de la inversión en función de su perfil y toda aquella que pudiera ser relevante para que el cliente pudiera tomar una decisión acorde con sus intereses.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación, en el que se insiste que precede la nulidad de la orden de valores de fecha 17-09-2009, interesando que con revocación de la sentencia apelada, se estime íntegramente la demanda, con condena en costas en ambas instancias a la entidad demandada, quien a su vez se opone al recurso instando la confirmación de la resolución recurrida en su integridad.

SEGUNDO.-Naturaleza y concepto de producto de inversión objeto de litigio: Participaciones Preferentes.

De los propios términos de los contratos, se infiere que las participaciones preferentes son un producto completo y de carácter perpetuo, -que quiere decir que el Emisor no tendrá obligación de reembolsar el principal-, no constituyen un depósito bancario, y en consecuencia no se incluyen entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, la remuneración de las participaciones preferentes no es un dividendo sino un tipo de interés, es predeterminada y no acumulativa, estando condicionado el pago a la obtención de un beneficio distribuible y a la existencia de beneficios propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento. El adjetivo de preferentes, que la legislación española otorga a las participaciones preferentes, no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados. No obstante el carácter de perpetuo transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso el Emisor podría amortizar las participaciones. Son valores con un riesgo elevado que pueden generar perdidas del nominal invertido, pues el precio de venta puede ser inferior al precio que se pagó al adquirirlas, no estando asegurado que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que se vaya a producir una negociación activa en el mercado.

La única Sentencia hasta el momento, dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Partiendo de que se trata de un producto financiero o contable nos parece adecuado tomar como referente a tales fines la definición que ofrece la CNMV, que dice: 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'.

Las participaciones preferentes son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

TERCERO.-Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las participaciones preferentes y el deber de información.

La adquisición de participaciones preferentes, en el caso que nos ocupa, se efectúan en el año 2009, por lo que ya era de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser la siglas del nombre en ingles de la Directiva (Markets in Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...'. Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que en el art. 64 regula, con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente que pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Además las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Estableciendo en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, las condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero , se trata de cerciorarse que el cliente 'tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado', debiendo la entidad financiera que preste servicios de asesoramiento como señala la STS de 20 de enero de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia ) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone por tanto que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

CUARTO.-Error en el consentimiento y doctrina jurisprudencial al respecto.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 C. Civil ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11- 2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. 'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' En esta Sentencia del TS finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en definitiva se dice que 'con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

La Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '..en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable' y finalmente concluye que '.....el riesgo constituía la esencia de la operación'.

La reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

QUINTO.-Valoración probatoria.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad de los contratos suscritos con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

El cliente en este caso, según se señala en el escrito de demanda es un agricultor que no tiene conocimientos financieros ni mucho menos bancarios, que habiendo tenido inicialmente plazos fijos, recibió la llamada de D. Gustavo director de la entidad en el año 2010, persona de su total confianza para que depositara su dinero en un producto nuevo que la daría más rendimiento siempre sin riesgos, a quien se le hace el test de conveniencia, del que se desprende que su cultura financiera se limita a la comprensión de los conceptos financieros básicos (rentabilidad, garantía, plazo, tipo de interés...), contratando el producto pensando que se trababa de un plazo fijo del banco.

Corresponde pues a la entidad financiera demanda, frente a tales afirmaciones, acreditar la información completa y detallada del producto que se vendió al actor, pero, a tal fin, no se propuso ni practicó ninguna prueba, por lo que no se cuenta con ningún dato o elemento de juicio que permita considerar acreditado que se hubiera suministrado la información adecuada al cliente sobre la clase de producto de que se trataba, cuando por otra parte no consta que se le haya entregado ninguna documentación clara y precisa al margen de las 'Ordenes de Valores' y el 'Resumen explicativo de la emisión de participaciones de preferentes', que pudiera consultar y le permitiera percatarse del verdadero alcance del producto que se le proponía contratar, máxime cuando de la simple lectura de los referidos documentos aportados con el escrito de demanda no permite conocer con precisión que se está contratando y resulta perfectamente creíble en función del perfil del inversor, que el actor, considerasen que estaban contratando un plazo fijo.

El mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, prerredactados por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte del actor de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. La complejidad de tales documentos salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, en ellos, no se concretan el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes que aparece como algo genérico, así, en la Orden de Valores, se dice: 'El precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'. En el Resumen de la emisión de las participaciones preferentes, se recoge una información sobre riesgos del producto de carácter muy técnico pero sin dar una explicación clara del comportamiento de las participaciones preferentes en todos los escenarios posibles, la información que se deduce de tales documentos por su complejidad, resultan difícil de entender, toda vez que contiene una serie de conceptos financieros cuya comprensión no resultan al alcance de quien no está suficientemente familiarizado con los mismos. Tampoco se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Ni se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias o posibles dificultades que tendrá al tratar de venderlas en el mercado secundario.

El cliente entra dentro de la categoría de minorista-consumidor, las participaciones preferentes son un producto complejo y de riesgo, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo claramente la posibilidad de que se perdiera el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características del mismo y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista, habiendo omitido pues la entidad bancaria la obligación de prestar la información imparcial, clara y no engañosa que por imperativo legal le corresponde llevar a cabo en este tipo de operaciones financieras acerca no solo de los aspectos fundamentales del negocio sino lo que aun es más importante sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, más en un caso como el presente, en el que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, al ser el empleado del banco quien oferta el producto, y el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse que el cliente conocía en que consistían las participaciones preferentes que contrataba y los concretos riesgos asociados al producto, sino que además debía haber avaluado que en atención a su situación financiera y al objeto de inversión perseguido, realmente le convenía.

En estas circunstancias entiende este Tribunal, que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado el cliente, concurriendo error sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, tratándose además de un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, el cual se revela claramente como excusable en función del perfil inversor del afectado, por ello, no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende a la declaración de nulidad de la operación concertada, lo que lleva a la revocación de la sentencia apelada.

SEXTO.-La nulidad de contrato de suscripción de participaciones de preferentes celebrado con la entidad demandada BANCO NOVA GALICIA, NCG BANCO S.A., a que se refiere la demanda, ha de llevar inherente, la declaración de la restitución de las prestaciones, de modo que no solo la demandada deberá reintegrar a los actores la cantidad de 9.730,83 euros, sino también el demandante deberá proceder a la devolución de los pagos que por rentabilidad hayan podido obtener a lo largo de este tiempo por el producto contratado, toda vez que de conformidad con el art. 1303 del C. Civil los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, de ahí, que deba acordarse la restitución reciproca de las prestaciones una vez declarada la nulidad de la obligación, por lo que debe acordarse la devolución de las reciprocas prestaciones, evitando el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra, por lo que cada una de las partes deberá devolver el dinero percibido con los intereses, ya que como la jurisprudencia viene declarando la finalidad del precepto anteriormente señalado, es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, reponiendo las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración ( STS de 22-9-89 , 28-9-96 , 30-10-96 , 11-2-2003 ).

En todo caso, es claro que todas las pretensiones de la demanda se estiman y, en consecuencia se puede entender que la estimación de la demanda es integra.

SEPTIMO.-Al ser estimado el recurso de apelación de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, no procede hacer condena de las costas derivadas de esta alzada, con expresa imposición de las de primera instancia a la parte demandada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamosel recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª María Victoria de la Red Rojoen nombre y representación de D. Salvador , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sahagun, León en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 104/14, debemos revocar y revocamosdicha resolución, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones de preferentes celebrado con BANCO NOVA GALICIA, NCG BANCO S.A., de fecha 17-09-2009, condenando a la demandada a reintegrar al actor la cantidad pendiente de recuperar 9.730,83 euros, con los intereses legales desde la fecha de la suscripción de las obligaciones preferentes, hasta la fechas de los respectivos reintegros al cliente, debiendo a su vez el apelante, proceder a devolver los rendimientos que recibió de la entidad bancaria a lo largo del tiempo en que estuvo vigente el producto contratado, y los intereses legales de tales rendimientos, incluyendo también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuestos, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada y con expresa condena de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.