Sentencia Civil Nº 29/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 35/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00029/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

6360A0

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2013 0007842

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000478 /2013

Recurrente: RESIDENCIA VIRGEN DE ALCONADA S L

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado:

Recurrido: BERCOPA 2002 S L

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 29/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados

Don MIGUEL DONIS CARRACEDO

Don JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA

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En la ciudad de Palencia, a 3 de marzo de 2015

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 2 de diciembre de 2014 , entre partes, de una, como apelante la entidad RESIDENCIA VIRGEN DE ALCONADA SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador Don José Manuel Treceño Campillo y defendido por el Letrado Don José Aparicio Cuesta, y de otra, como apelada la entidad BERCOPA 2002 SOCIEDAD LIMITADA representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freire y defendido por el Letrado Javier Corral Oliveri, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de BERCOPA 2002, y asimismo estimando en parte la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de RESIDENCIA VIRGEN DE ALCONADA, SOCIEDAD LIMITADA, debo condenar y condeno a esta última mercantil a que pague a la entidad demandante la cantidad de 124.975,84 €, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial y hasta el completo pago con el incremento previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las cintas partes en relación con las derivadas del ejercicio de pretensiones entre citadas partes. Y desestimando la demanda interpuesta contra RESIDENCIA SAN ANTOLÍN SOCIEDAD LIMITADA debo absolver y absuelvo a esta entidad de las pretensiones contra ella ejercitadas en este procedimiento, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales derivadas del ejercicio de pretensiones contra citada mercantil'.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte Residencia Virgen de Alconada S.L. el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número siete de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de la presente resolución; y contra la misma se alza la representación de la entidad Residencia Virgen de Alconada Sociedad Limitada que pide la revocación de la misma y que se minore la cantidad de condena que le había sido impuesta. Lo hace interponiendo recurso de apelación al que se ha opuesto la contraparte, esto es la actora en el procedimiento, que pide la confirmación de la sentencia recurrida.

En el escrito de demanda Bercopa Sociedad Limitada legitimaba pasivamente a la entidad ahora recurrente, y así también a la Sociedad Limitada Residencia San Antolín, advirtiendo que con esta última había celebrado un contrato de ejecución de obra, en el que luego se subrogó Residencia Virgen de Alconada, y que sin embargo ni una ni otra sociedad habían satisfecho la totalidad de la cantidad que debían, y que se correspondía con los trabajos realizados en ejecución del contrato en cuestión. Residencia Virgen de Alconada se opuso a las pretensiones contra ella ejercitadas, y presentó demanda reconvencional, pidiendo en esta que se cuantificase indemnización por retrasos indebidos en ejecución de obra, y así también por defectuosa ejecución de la misma; mientras que Residencia San Antolín Sociedad Limitada pedía simplemente la desestimación integra de la demanda.

La sentencia de instancia, desestimó la demanda presentada contra esta última entidad, a la vez que imponía las costas a la actora de la acción contra ella dirigida. Por contra estimó parcialmente la demanda que legitimaba pasivamente a Residencia Virgen de Alconada, y así también la demanda reconvencional presentada por esta contra la actora, más cuantificaba la cantidad que debía de satisfacer Residencia Virgen de Aleonada a la actora en 124.975,84 €.

La sentencia en cuestión hacía historia de la fecha de celebración del contrato, la primeramente pactada para el inicio de las obras, que éste se había retrasado después de forma aceptada por las partes, y que el plazo de ejecución de obra se había demorado en dos meses, si bien el incumplimiento que ello suponía no puede calificarse de esencial, y además por lo menos parcialmente no era achacable a Bercopa Sociedad Limitada. Todo esto en relación al retraso en ejecución de obra, que se va a constituir en motivo de recurso; ya que como hemos advertido si entendía la existencia de defectuosa ejecución de lo pactado, y por ello minoró la cantidad de condena solicitada en el escrito de demanda.

La entidad condenada, en el escrito de recurso presentado, solicita que se minore la cantidad de condena en 33.000 € en razón a retraso en ejecución de obras, y por tanto que la misma quede establecida en 91.975,84 €. Admite el criterio del juzgador de instancia de que el retraso en la práctica lo fue de dos meses en relación al pactado, pero insiste en pedir indemnización por el mismo, considerando que debe de calificarse como esencial, y advirtiendo del contenido de la cláusula 20 del contrato de ejecución de obra en su día pactado entre la ahora apelada y Residencia San Antolín Sociedad Limitada, en el que la entidad apelante se subrogó.

SEGUNDO.- Dado que la parte de apelante acepta el criterio del juzgador de instancia de considerar que el retraso en la ejecución de obra fue de dos meses, es esta una circunstancia que no vamos a entrar a considerar, aunque sí partir de ella, en razón a lo que va a ser el contenido de la presente sentencia al resolver sobre el concreto motivo de recurso que tenemos que considerar, por lo que damos por reproducidos los argumentos que para llegar a tal conclusión expone el juzgador de instancia en la resolución recurrida.

Así las cosas la cuestión que se plantea es si procede o no determinar una cantidad en concepto de indemnización que habría de satisfacer la apelada a la recurrente por retraso en la ejecución de la obra. El estudio de la misma nos conduce a la cláusula 20 del contrato de ejecución de obra a que nos venimos refiriendo, cláusula que establecía una penalización de 550 € diarios con un límite máximo de dos meses por cada día de retraso en la ejecución. El articulado en cuestión contiene de forma evidente una cláusula penal, y al respecto de la misma hemos de decir, como ya afirmabamos en nuestra sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 que ' Dicho lo anterior, resulta necesario para la resolución del recurso hacer consideración del artículo 1152 del Código Civil , regulador de la cláusula penal, y de la interpretación doctrinal y jurisprudencial que al mismo se ha dado de forma constante. El artículo en cuestión afirma que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de los daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado... sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código'. De lo transcrito se deduce que la cláusula penal implica la existencia de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y en favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal situación ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril 1988 ). La estipulación de la pena constituye una garantía de la obligación en cuanto que su existencia asegura al acreedor el cumplimiento y facilita la exigibilidad del crédito. Desarrollando dicho artículo debe de advertirse también que la pena puede sancionar el incumplimiento total, el parcial, el defectuoso y el moroso, y que además, puede haberse establecido para todos estos casos, o solamente para alguno de ellos. Incluso pueden establecerse varias penas para diversas hipótesis de lesión del derecho de crédito, por lo que establecida la pena para un determinado tipo de incumplimiento o para una concreta cualificación subjetiva del incumplimiento, el resto de los eventos se rige por las reglas generales de la responsabilidad contractual.

Además de lo anterior debe significarse que el primer párrafo del artículo, que es precisamente el que se ha dicho, establece como regla general que la pena sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento. Se sustituye únicamente la indemnización por los daños procedentes del incumplimiento previsto y penado, de manera que no sustituye a los que ocasione otro tipo de defecto de cumplimiento. Debe afirmarse también que la pena sólo deja de ser sustitutiva cuando se pacta que sea cumulativa; que es debida aunque el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento no hubiesen producido daños o los hubiesen producido en cuantía menor que el montante de la pena; y que también se debe si el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento hubiesen producido un daño mayor que la cuantía de la pena. Sólo si se pactó así, cabe, además de la pena, reclamar el exceso del daño. Precisamente en razón a lo que se expone en la sentencia de 20 mayo 1986 del Tribunal Supremo dice que 'el acreedor no ha de probar la existencia de los daños sufridos y su evaluación para que pueda hacerse efectiva la pena'.

Exponentes de la doctrina expuesta son las recientes sentencias del Tribunal Supremo que parcialmente vamos a transcribir. En la primera de ellas de fecha 21 de febrero de 2012 se dice que 'lo que verdaderamente se plantea en el presente caso es la indemnización que corresponde, mediando la cláusula penal que ha sido transcrita. Tal como ordena el artículo 1152 del Código Civil , la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Por lo cual si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil , han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar la función acumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo. No puede ahora la parte demandante, la compradora, reclamar una indemnización mayor a la pactada; como tampoco podría la parte aceptar una menor alegando que los perjuicios han sido inferiores'.

La sentencia de la misma sala civil del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 , abundando en lo dicho dice que 'la libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, de forma similar a otros próximos, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante un pacto accesorio que deroga el régimen general de indemnización de daños y perjuicios para caso de incumplimiento de lo pactado, por lo que en tal supuesto, se obliga al deudor a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, con una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otros liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa, siendo preciso para la exigibilidad de la pena que concurren los siguientes requisitos:

1) existencia de una obligación principal válida;

2) existencia de cláusula penal;

3) incumplimiento de la obligación principal;

4) que el incumplimiento coincida con la previsión contractual ya que, como afirma la sentencia 271/09, reiterando la de 18 septiembre 2008 , las cláusulas penales 'como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva';

5) imputabilidad del incumplimiento al deudor'.

Esta última sentencia hace un estudio más extenso que la primeramente citada del concepto y efectos de la cláusula penal, y define las posibles clases de la misma, pero aunque al referirse a ellas no diga cuál es la norma general en relación al tipo de cláusula penal a considerar si nada se hubiere pactado al respecto, la doctrina que en la misma se establece es obvio que se completa con la de fecha 21 de febrero de 2012, que interpretando la literalidad del precepto proclama la función liquidatoria como la norma general.

Así las cosas se concluye en que lo que le artículo 1152 del Código Civil pretende es en principio la sustitución de la indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por una indemnización previamente pactada, por más que precisamente por la excepción que establece pueda fijarse la cláusula penal con intención liberatoria o puramente penitencial; y que habiéndose pactado la función liquidatoria o sustitutiva, es indiferente que los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento contractual puedan ser superiores o inferiores a lo pactado, pues en todo caso ha de estarse a esto último.

Consecuencia de lo anterior es que en el caso, y como la prescripción de la cláusula 20ª de los contratos que regula la cláusula penal que se debate, no determina el carácter de la misma, ha de estarse a la norma general, que es precisamente la de la sustitución de los daños y perjuicios que se entienden producidos por el retraso, por la indemnización pactada en concepto de cláusula pena' .

Resulta así, que con la doctrina en cuestión concluimos en que si se acredita el retraso que se pretende, habría de estimarse el recurso en tanto está determinado por cláusula penal cual es la indemnización a satisfacer, y una sencilla operación aritmética nos conduciría a su determinación, máxime cuando es también doctrina inconcusa del Tribunal Supremo la de que no resulta posible moderar la cuantía de la indemnización establecida en cláusula penal, que el Código Civil establece como posibilidad para casos de incumplimiento parcial, cuando tal incumplimiento venga referido a plazo de ejecución de obra. Advertimos también que de la jurisprudencia que se contiene en la sentencia de esta Sala que hemos transcrito, se concluye en que la indemnización que se pacte en cláusula penal deriva directamente de un incumplimiento contractual del que se hayan derivado daños y perjuicios, por más que estos estén cuantificados en la cláusula en cuestión, pero no procede indemnización en aquellos supuestos en que un pretendido incumplimiento contractual no genere los daños en cuestión.

TERCERO.- Precisamente el juzgador de instancia entiende no sólo que el retraso alegado no es imputable totalmente a la parte apelada, lo que por sí podría minorar la indemnización solicitada, en tanto nos encontraríamos no ante un mero retraso indemnizable, sino ante un incumplimiento no totalmente imputable a Bercopa Sociedad Limitada, sino que propiamente que el incumplimiento no puede calificarse de esencial, y concluye en la inexistencia de perjuicios derivados de él. Entiende así, aunque no haga cita del fundamento jurídico que ampara su decisión, que no es procedente conceder indemnización, y asumimos tal criterio.

La cuestión así planteada, estriba en considerar cuál es la prueba que puede fundamentar la conclusión probatoria de la sentencia de instancia, esto es de que no nos encontramos ante un incumplimiento esencial que haya generado perjuicios indemnizables. Lógicamente las posiciones de las partes al respecto son contradictorias, pero examinadas las actuaciones, y valorada la prueba practicada nos encontramos con que a salvo la protesta que se hace en el escrito de contestación a la demanda y de demanda reconvencional, y a pesar de que la propia parte recurrente sostiene la existencia de disputas y conversaciones al respecto de los retrasos que se iban produciendo, no existe prueba alguna que indique que en momento alguno se hiciese reclamación de indemnización por retrasos producidos, sino hasta que se presenta la demanda reconvencional. La propia parte reconoce la existencia de una carta remitida por la apelante a la apelada, de fecha 9 mayo 2013, en la que se da contestación a la reclamación de adverso formulada, se le dice que se han detectado múltiples fallos en la construcción, que no se ha atendido a las reparaciones al respecto solicitadas, se informa de que se encargará al coordinador de obras y al arquitecto técnico que realicen una auditoría sobre posibles fallos, y se pide que la factura que había sido remitida por un importe de 159..323 € se minore por tal concepto en 70.000 €, pero para nada se hace alusión a ningún tipo de retraso indemnizable. Parece pues que debemos de concluir en que no está acreditado que el retraso de dos meses pueda calificarse de esencial, o si se quiere que el mismo haya generado ningún tipo de perjuicio a la recurrente, hasta tal punto que esta no es sino cuando se ve compelida por una demanda judicial cuando reacciona exigiendo indemnización por retraso. Supone ello que a través de sus propios actos está reconociendo la improcedencia de la indemnización, bien por inexistencia de incumplimientos, bien por ausencia de perjuicios, que es en consecuencia aplicable la doctrina de los actos propios, y que no es obstáculo para ello que nos amparemos en la falta de contestación a la carta a que nos venimos refiriendo. Al respecto es transcribible también lo que decía la Sala 1ª de dicho Alto Tribunal en su sentencia de 10 de julio de 1997 al afirmar que: ' Ladoctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter TÁCITO al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio;...'para después continuar diciendo que 'en sentencia de 30 mayo 1995, esta misma Sala dijo que la fuerza vinculante del acto propio, estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto; y en la de 30 octubre 1995, que es reiterada doctrina la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o ESCLARECER sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior'.

Concluimos entonces en que el actuar de la ahora recurrente es claramente omisivo en relación a la reclamación que efectúa, y que no puede calificarse sino como de aceptación en relación a la no existencia de retraso indemnizable, pues no otra cosa puede detectarse de la quietud que manifestó cuando sin embargo se efectuaba reclamación y se oponía a las misma por cuestiones distintas a la que aquí nos ocupa, lo que nos conduce a entender la improcedencia de la indemnización solicitada, confirmando así el criterio del juzgador de instancia; lo que supone la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad RESIDENCIA VIRGEN DE ALCONADA SOCIEDAD LIMITADA contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMARcomo CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.