Sentencia Civil Nº 29/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1125/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001125/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.29/15
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
D CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veinte de enero de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000710/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA
5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como demandante, Martin representado por la
Procuradora Dª. ANA LUISA PUCHADES CASTAÑOS y defendido por el Letrado D JOSE PLANELLS
ANDREU y de otra como demandada, Olga , representada por la Procuradora Dª MARIA DE LOS LLANOS
PLAZA OROZCO y defendido por la Letrado Dª MARIA JOSE GANDIA ALEGRE. Y siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT.

MIXTO 8), en fecha 15/05/14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que con ESTIMACION PARCIAL de la demanda de modificación de medidas interpuesta a instancia de Martin representado por el Procurador Sr. PUCHADES CASTAÑOS, ANA LUISA contra Olga representado por el Procurador Sr. PLAZA OROZCO, MARIA DE LOS LLANOS DEBO ACORDAR Y ACUERDO que:.1.- La pension de alimentos para el hijo menor quede fijada en la suma de 210 euros mensuales.2.- El lugar de entrega y recogida del menor en los periodos vacacionales sera el domicio del menor. Si la madre durante el verano se desplazase a la zona de Valencia se pactará entre las partes que la entrega se verifique en el domicilio del padre Torrent o en un lugar fijado de común acuerdo en nuestro país. Si las partes no alcanzaran dicho pacto y el menor fuera llevado a Francia por el padre y la madre finalmente acudiese a la zona de Valencia, a los pocos dias después, se entendera que ha actuado de mala fe, pudiendo el padre reclamarle los gastos del desplazamiento en que haya incurrido.En lo demás, seguirán vigentes las medidas establecidas en la sentencia de DIVORCIO dictada el en los autos 366/08 seguidos en Juzgado Mixto numero 6 de Torrent (hoy INSTRUCCION 3), en lo que sigan siendo de aplicacion.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19/01/2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido ambas partes y alegar diversos motivos procede su estudio por separado.



SEGUNDO.- La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



CUARTO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de modificación de medidas de fecha 20-4-2005 , lo que obliga a ser aún más rigurosos.



QUINTO.- Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.



SEXTO.- También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

SEPTIMO.- En el caso de autos la razón que se alega por el actor respecto a la pensión alimenticia lo es la disminución de sus ingresos, y para resolver dicha cuestión basta la simple remisión al punto e) del fundamento anterior: 'que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación', pues basta la simple visión de la vista para claramente ver que al minuto 21 minuto el propio actor declaró que se dio de baja voluntariamente en la empresa AGIP en la que llevaba 17 pese a saber que en la nueva empresa el contrato sería temporal, lo que impide, a la luz de lo antes dicho poder acoger la petición de disminución de la pensión alimenticia al haberse producido tal alteración por la propia voluntad del actor hoy apelante; en efecto, no es fácil llegar a entender que en estos tiempos quien como el recurrente, tenga un trabajo fijo, dejar el mismo para, nada menos, suscribir otro de carácter temporal, lo que solo puede entenderse si ello se hace con otra finalidad distinta o no es cierto lo relatado; pero en ambos casos, la alteración ni es ajena a la voluntad del propio actor, ni tal alteración puede valer luego para obtener una disminución en el pago de la pensión alimenticia, por cuanto el actor conocía perfectamente su obligación anterior para con su hijo y no podía dejar tan elemental obligación a la incertidumbre, por lo que debe estimarse el recurso de apelación de la demandada en este punto desestimando la demanda de modificación interesada respecto de la pensión alimenticia manteniendo lo en su día acordado.

OCTAVO.- Respecto de las visitas sabido es, por cuanto se tiene reiteradamente dicho, que las mismas se cumplen en el lugar de residencia del menor, lo que implica que es el progenitor no custodio el que debe desplazarse donde se halle el hijo a fin de cumplir el régimen de visitas, lo cual no implica que en situaciones como la de autos en que viven en diferentes países, la Sra. Jueza, con gran acierto, halla dispuesto lo consignado en la sentencia para el caso de que la misma venga a España, por lo que debe igualmente mantenerse la sentencia en este concreto punto.

NOVENO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Llanos Plaza Orozco en representación de Doña Olga contra la sentencia de fecha 15-5-2014 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Torrent cuya resolución revocamos en el sentido de mantener lo en su día acordado respecto de la pensión alimenticia, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuraodra Doña Ana Luisa Puchades Castaños en representación de Don Martin , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.