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Última revisión
07/12/2015
Sentencia Civil Nº 29/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 108/2012 de 06 de Febrero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Febrero de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 29/2015
Núm. Cendoj: 45168410012015100016
Núm. Ecli: ES:JPII:2015:149
Núm. Roj: SJPII 149:2015
Encabezamiento
SENTENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL DE TOLEDO
INCIDENTE RESCISIÓN 1
CONCURSO 108/2012
En Toledo a 6 de febrero de dos mil quince.
Vistos por el Iltmo Sr. D. Juan Ramón Brigidano Martínez los autos nº 1 de incidente concursal sobre rescisión instados por la Administración Concursal de Ferrygas 2 SA contra FERRYGAS-2, S.A. representada por D. Fernando Vaquero Delgado , contra Banco Popular Español S.A. representado por D. José Luis Vaquero Delgado , contra Barclays Bank, S.A representado por D ª Mercedes Gómez de Salazar , contra Caja de Ahorros y Monte de P1edad de Madrid , actualmente Bankia S.A. representada por D ª Nieves Faba y contra Caja Rural de Toledo (actualmente Caja Rural de Castilla la Mancha representada por D ª Valle Rojas Cuartero.
Antecedentes
1- La Administración Concursal presentó demanda en la que solicitaba que se declare la rescisión de La ineficacia del negocio jurídico de fecha 6 de Septiembre de 2010 donde se suscribió la Escritura de Préstamo Hipotecario Mancomunado ante el Notario D. Carlos García Viada bajo el n° 897 de su protocolo. La liberación de la carga hipotecaria recaída sobre (i) la parcela de terreno tipo 'B', en Torrijos (Toledo), señalada con el numero 14, procedente de la parcela 9.01, situada en la Manzana 9, dentro del Sector 13, Polígono Industrial 'La Atalaya'. Hoy, según Catastro, Calle Miguel Servet, numero 4. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrijos al tomo 2.327, libro 252, folio 25, Finca n° 16.132. n° de Identificación catastral es el 1389709UK9218N0001PI y (ii) la parcela de terreno tipo 'B', en Torrijos (Toledo), señalada con el numero 15, procedente de la parcela 9.01, situada en la Manzana 9, dentro del sector 13, Polígono Industrial 'La Atalaya'. Hoy, según catastro, Calle Albert Einstein, 3. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrijos, al tomo 2.327, Libro 25, Folio 29, Finca n° 16.133. El n° de identificación catastral es el 1389707UK9218N0001GI, mediante la remisión de atento oficio al Registro de la Propiedad de Torrijos instando el levantamiento de la hipoteca que se impugna. El restablecimiento de la situación y estado de los créditos cancelados con ocasión de la suscripción del préstamo hipotecario anulado, con la calificación de crédito concursal y ordinario en la cuantía que corresponda al principal del préstamo y subordinado en la parte correspondiente a intereses u otros conceptos eventualmente incardinables en el art.92 de la Ley Concursal . Se condene a 'Barclays Bank, S.A' al pago de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS (69.400,00 €) a la mercantil concursada 'FERRYGAS2, S.A.'. Se condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los codemandados, a todo efecto legal. Todo ello con expresa imposición de costas.
2- Los demandados Ferrygas 2 SA , Caja Rural de Toledo ( Caja Rural de Castilla la Mancha ) y Caja de Ahorros y Monte de P1edad de Madrid ( Bankia ) se allanaron a la demanda presentada y las demandadas Banco Popular Español S.A. y Barclays Bank, S.A se opusieron a la demanda presentada quedando para resolver.
Fundamentos
1-
La demanda considera que el préstamo hipotecario de fecha 6 de septiembre de 2.010 otorgada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', 'Banco Popular Español, S.A.', 'Barclays Bank, S.A.' y 'Caja Rural de Toledo' que suponía la concesión de un préstamo de carácter mancomunado de UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS (1.360.000,00 €) Administración Concursal es perjudicial incardinándose en el supuesto de hecho en el art. 71.3.2° de la LC y lo detalla en atención a cada uno de los demandados , en lo que se refiere al Banco Popular Español , de los 360.000,00 € del préstamo hipotecario concedido , TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (347.765,54 €) fueron destinados a cancelar deuda preexistente . Por parte de Bankia , de los 350.000,00 € del préstamo hipotecario concedido , TRESCIENTOS CINCUENTA MIL (350.000 €) fueron destinados a cancelar deuda preexistente. Respecto de Caja Rural de Castilla la Mancha , de los 350.000, € del préstamo hipotecario concedido TRESCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (320.851,47 €) fueron a cancelar deuda preexistente. Respecto de Barclays Bank de los 300.000,00 € del préstamo hipotecario concedido , TRESCIENTOS MIL (300.000 €) fueron destinados a cancelar deuda preexistente.
2- Barklays Bank se opone a la demanda presentada y alega que la operación fue beneficiosa para la concursada porque se trataba de pagar créditos vencidos , líquidos y exigibles y la refinanciación se hizo en unas condiciones muy favorables como dar un plazo de 96 meses, es decir, 8 años, estableciéndose en el Contrato (Cláusula 2) para los dos primeros años carencia en la amortización de capital, de modo que durante estos dos primeros años FERRYGAS 2 únicamente tendría que abonar intereses. Asimismo, se pactó que el tipo de interés aplicable al nuevo contrato sería, inicialmente del 3,75% anual, fijándose para las sucesivas revisiones del tipo de interés en Euribor + 3,25 , es decir pasó de tener unas deudas líquidas, vencidas y exigibles a punto de ser reclamadas judicialmente en el Juzgado, a tener una deuda con vencimiento a 96 meses, es decir, 8 años, siendo los 2 primeros años de carencia de amortización de capital, en lo que tenía que abonar únicamente los intereses, calculados, además, a un tipo inferior que el interés ordinario vigente en los contratos preexistentes.
3- El Banco Popular también se opone a la demanda , además de por los hechos antes expuestos por el demandado Barclays Bank , porque considera aplicable lo que prevé el art 71.6 de la LC para los acuerdos de refinanciación , también alega que el crédito que provenía del contrato preexistente también tenía garantía como era la obligación de hipotecar las fincas 16:32 y 16133, que aseguraban el pago de su crédito, habiendo otorgado FERRYGAS-2 S.A., a BANCO POPULAR ESPNOL S.A., poder para que otorgara cuantos documentos fueran necesarios para constituir las hipotecas (estipulación octava del contrato de préstamo 044-11827-42).
4- El artículo 71 de la LC prevé : ' 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
5-2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
6-3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
7-1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
8-2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
9-4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
10-5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
11-5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
12-1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
13-2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
14-3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. 2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente. 3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. 2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. 3º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. 4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. 5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. 2º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. 3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. 6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente .
15- 6. No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaración del concurso:
16- 1º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.
17- 2º El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.
18- 2º El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente, que cumpla las condiciones del art. 28, designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.
19- 3º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.
20- 7. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente .
21- 6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente .
5- La cuestión que de plantea en este caso es la posibilidad de rescindir una hipoteca considerando que existe una presunción de perjuicio al haberse constituido a favor de obligaciones preexistentes . Empezando por lo más básico que es la posibilidad de rescindir hipotecas ya la STS 100/2014, de 30 de abril establecía : ' De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal , las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca , prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ; cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa. Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude'. En segundo lugar procede partir de lo que significa la constitución de garantías reales sobre bienes inmuebles implica, que como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de abril de 2014 , una disminución del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma aquél en la medida en que se afecta directamente al cumplimiento de una obligación por parte de un tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el incumplimiento por el deudor principal que es objeto de la garantía.
6- Se ha planteado por el demandado Banco Popular la inatacabilidad de la constitución de la hipoteca por entender que nos encontramos ante un acuerdo de refinanciación y por tanto aplicable el art 71.6 de la LC , sobre esta cuestión , la STS 9 de julio de 2014 establece ' Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum, que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC . . Es decir , aunque partamos de que en este caso el acuerdo de refinanciación no cumple con los requisitos previstos en el art 71.6 de la LC , no por ello habrá que considerar dicho acuerdo como necesariamente rescindible sin que habrá que ver en este caso si es perjudicial , aplicando , la presunsion iuris tamtun de que lo es al haberse constituido la hipoteca a favor de obligaciones preexistentes.
7- La clave por tanto estará en lo que se entiende por perjuicio , La STS de 8-11-2012 (Esta sentencia revisa un caso de la SAP de La Coruña de 10 de julio de 2012 en el que se había tenido en cuenta La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, destacando, en el Fundamento de Derecho primero, que la actora omitió señalar que, de los 35.000.000.-Eur., se destinaron 11.800.000.-Eur. a PROMOLAR, sociedad participada por la concursada, pago que fue rescindido por el mismo Juzgado. Entendió que no hubo un perjuicio o sacrificio patrimonial no justificado en las operaciones descritas, pues se trató de un acuerdo de refinanciación atípico. Las deudas vencidas se transformaron en deudas a largo plazo, se inyectó dinero nuevo (16.000.000.-Eur.), se evitaron ejecuciones y se reestructuró todo el pasivo ) hace una serie de reflexiones sobre determinados aspectos que deben ser tenidos en cuenta para la rescisión de una hipoteca inmobiliaria que son perfectamente extrapolables al caso que nos ocupa . Repasando los requisitos , señala el ponente en su Sentencia para decidir qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha.'Así las cosas, retrotraer las consecuencias operadas por los actos que a posteriori han resultado lesivo para el patrimonio de aquellas empresas que finalmente se han visto abocadas a una solicitud de concurso debe llevarnos a constatar de modo irrefutable que dichos actos ha supuesto para la masa activa 'un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( STS 210/2012, de 12 abril ), aunque según sostiene el ponente de la Sentencia cuyo análisis se efectúa a través del presente, debemos incluir también 'otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)'. También se ocupa sobre la aplicación del art 10 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , modificado por el art. 12.2 de Ley 41/2007 de 7 diciembre , establece que 'las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe'. Esta inversión de la carga de la prueba en sede concursal que además del perjuicio, obliga al administrador concursal a probar el fraude de la entidad financiera, se ha visto atemperado por la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, O como señala el Ponente en la Sentencia que estudiamos 'la norma tutela el mercado hipotecario y, en la medida necesario, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras.' En consecuencia, como señala la Sentencia de referencia, 'contrastada la función aclaratoria de la norma de 2007 y de desarrollo de la de 2009 se excluye cualquier posible sospecha de infracción de la prohibición, de retroactividad del art. 2.3 del Código Civil , dado que la misma no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala', lo que permite al Ponente, evitar la aplicación directa del art. 10 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , y la presunta inaplicación de operaciones rescisorias con carácter retroactivo.
8- Por lo tanto habrá que valorar lo que ha supuesto la operación de refinanciación en lo que afecta a las entidades Banco Popular Español y Barclays Bank. Según la demanda , lo que se refiere al Banco Popular lo explica de la siguiente manera : De la totalidad del préstamo concedido 'Banco Popular Español, S.A.' asumió el 26,47% que ascendía a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS (360.000,00 €), dando al dinero el siguiente destino : 1- amortización obligaciones preexistentes en la cuantia de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (45.781,53 €). 2- Con el resto de tesorería disponible obtenida por el préstamo hipotecario se procede a cargar DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (275.905,67 €) con el objetivo de amortizar obligaciones preexistentes. 3- TRES MIL SEISCIENTOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (3.600,34 €) son destinados a la comisión de apertura del préstamo hipotecario. 4- VEINTISEIS MIL SETENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIIMOS (26.078,34 €) fueron destinados a realizar una transferencia a la Cuenta n° 0065-1296-18-0001009004 del 'Barclays Bank, S.A.' con el destino que en el epígrafe adecuado se referenciara por evitar innecesarias reiteraciones pero que en cualquier caso también fueron destinados a abonar obligaciones preexistentes. Estas afirmaciones en general son asumidas por el Banco Popular en su contestación con alguna matización como que el préstamo 320/044/11827/42, era un préstamo de 273.682 euros y que lo que se refiere al montante de 26.078,34 euros, la concursada dispuso a su libre voluntad, se trata del importe liquido que BANCO POPULAR ESPANOL SA, le concedió a la concursada, representando el 7.24 % del préstamo, siendo el destino que FERRYGAS-2 S.A, quiso darle, un hecho ajeno a BANCO POPULAR ESPANOL' S.A., máxime cuando ni siquiera se abonaron obligaciones de esta entidad.
9- En cuanto a 'Barclays Bank, S.A.' , según la demanda de la totalidad del préstamo concedido asumió el 22,05% que ascendía a la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00 €) , dio al dinero el siguiente destino 1) DIECIOCHO MIL EUROS (18.000,00 €) ingresados en la Cuenta Corriente 0065-1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' provenientes de Cuenta Corriente n° 3081 0181 08 1102710223 de 'Caja Rural de Toledo' por indicaciones verbales de los prestamistas mancomunados. 2) VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS EUROS (28.400,00 €) ingresados en la Cuenta Corriente 0065-1296- 18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' provenientes de Cuenta Corriente n° 2038-5521-38-6000109693 de 'Bankia, S.A.' por indicaciones verbales de los prestamistas mancomunados. 3) VEINTISEIS MIL EUROS (26.000,00 €) ingresados en la Cuenta Corriente 0065-1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' provenientes de Cuenta Corriente
n° 0075-0320-95-0600220894 de 'Banco Popular, S.A.' por indicaciones verbales de los prestamistas mancomunados. 3) TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00 €) ingresados en la Cuenta Corriente 0065-1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' en concepto del préstamo hipotecario objeto de la presente litis. 4) TRES MIL EUROS (3.000,00 €) cargados en la Cuenta Corriente 0065- 1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' en concepto de comisión de apertura. 5) TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00 €) cargados en la Cuenta Corriente 0065-1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' en concepto de 'VARIOS'. 6) SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS EUROS (69.400,00 €) cargados en la Cuenta Corriente 0065-1296- 18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' en concepto de 'VARIOS' y que se corresponden con indiscriminadas y desconocidos cargos realizados por el banco. 8 ) DOS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (2,40 €) cargados en la Cuenta Corriente 0065- 1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' en concepto de 'COMISION ADMINIST. CUENTAS' dejando en consecuencia la cuenta corriente en descubierto. Por parte del demandado Barclays Bank SA se alega que los importes que se indican son correctos pero matiza que respecto de las cantidades recibidas de Caja Rural de Toledo (18.000 euros), Bankia (28.400) y Banco Popular (26.000 euros), y respecto de los 69.400 euros que se cargaron en la cuenta , no se efectuaron por '
10- A la luz de los datos antes expuestos habrá que valorar la posibilidad de que se haya aportado prueba en contra de la presunción de perjuicio que la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes supone y para ello habrá que considerar el sacrificio obtenido por la prestación de esas garantías es equiparable a las ventajas concedidas con el nuevo préstamo que serían , según los demandados , el establecimiento de condiciones beneficiosas para la hay concursada, en sustitución de las antiguas condiciones contractuales, a saber intereses de demora, plazo de carencia, o de amortización m6s largos. se formaliza en por los acreedores, que representan mas del 80 % del pasivo de la concursada, al tiempo del acuerdo y el acuerdo se enmarca dentro de un plan de negocios que permitirá a FERRYGAS-2 S.A, seguir desarrollando su actividad. Por lo que durante dos años la sociedad se libera de pagar el principal pudiendo destinar el importe obtenido con su actividad al pago de otros acreedores, por ejemplo proveedores.
11- Se alega por el Banco Popular que ya gozaba la garantía hipotecaria de las fincas 16132 y 16133, en virtud del préstamo 044/11827-42 y examinado el mismo se comprueba que es así distribuyendo la responsabilidad de la siguiente forma la finca 16132 en 20.000 € de principal y la finca 16133 en 305.000 € de principal sin embargo esta alegación no puede considerarse de forma aislada porque la realidad es que con la operación que se pretende rescindir , esas dos fincas pasan a responder de un principal de 1.360.000 € , teniendo en cuenta que la finca 16132 se valora en 126.500 € y la finca 16133 se valora en 2.035.899 €. También se alega que y que existía un plan de negocios para la concesión del préstamo que , salvo error , lo cierto es que no he podido examinarlo por no haber sido aportado.
12- Con los datos expuestos en los Fundamentos anteriores no podemos llegar a concluir que se ha desvirtuado la presunción de perjuicio por haber constituido garantías reales a favor de obligaciones preexistentes , por las razones siguientes : En cuanto a la mejora de las condiciones , siempre que se compara un crédito que no tiene garantía real por uno que tiene garantía real , las condiciones de pago y de intereses son notablemente mejores las del crédito con garantía real que el que no la tiene y este dato lo sabía el legislador para presumir el perjuicio con ese cambio , con lo que habrá que fijarse en otros datos añadidos para que se demuestre el beneficio y la pista la puede dar los acuerdos de refinanciación que se preveían en el art 76.7 de la LC , las resoluciones que se reproducen en los Fundamentos anteriores y la propia contestación del Banco Popular puede dar la clave a la hora de valorar que una operación de refinanciación puede ser beneficiosa aunque se constituyan garantías reales en sustitución de obligaciones preexistentes y es que se aumente el crédito sin embargo , en el caso del Banco Popular , de los 360.000 € concedidos solo 26.078,34 euros fueron para la libre disposición de la concursada ( aunque también los empleó para cancelar otras deudas de otras entidades ) , respecto de Barclays Bank , la totalidad de los 300.000 € concedidos se destinaron a cancelar deudas preexistentes (el caso tratado en la STS de 8-11-2012 en que se inyectaron 16 millones de euros ) . También puede haber un cambio de las condiciones pero sujeto a un plan de viabilidad o plan de negocios ( algo que no se ha aportado ni probado ) que determine que ese cambio de las condiciones sirve para conseguir la continuidad del negocio pues de otra forma con ese cambio , aunque sea beneficioso en parte , lo único que se ha conseguido es que en menos de dos años después ,la empresa esté en situación de insolvencia pero habiendo privilegiado a unos acreedores respecto de otros y habiendo vinculado unos bienes valorados en más de dos millones de euros al pago de 1.360.000 € de lo que corresponde a unas deudas preexistentes en más del 90 % , cuando antes de esta operación respondían del pago de 325.000 € , por lo que no se puede declarar probado esa inexistencia de perjuicios y debe estimarse a demanda presentada lo que llevará a la extinción y cancelación de la garantía hipotecaria y por tanto a considerar el préstamo como ordinario o subordinado según que se trate de principal o de intereses .
13-La demanda también pide que se condene a 'Barclays Bank, S.A' al pago de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS (69.400,00 €) a la mercantil concursada 'FERRYGAS2, S.A ' y ello porque entiende que esa cantidad fue cargada en la Cuenta Corriente 0065-1296-18-0001009004 de 'Barclays Bank, S.A.' en concepto de 'VARIOS' y que se corresponden con indiscriminadas y desconocidos cargos realizados por el banco. Esta alegación es contestada por Barclays alegando que como hemos indicado, BARCLAYS accedió únicamente a la refinanciación del principal (300.000 euros), pero no de los intereses moratorios (72.966,34 euros), ni de la comisión de apertura de la refinanciación (3.000 euros), por lo que, para que la operación pudiera seguir adelante, se acordó por todas las partes que dichos intereses moratorios serían refinanciados por las otras tres entidades financieras, quienes elevarían el importe de los nuevos créditos en los importes y proporciones que se pactaron a fin de cubrir dichos intereses moratorios. En consecuencia, los 72.400 euros que FERRYGAS 2 transfirió a su cuenta de BARCLAYS desde sus cuentas de las otras 3 entidades financieras se destinaron al pago de la deuda no refinanciada por BARCLAYS: - 69.400 euros el día 7/9/2010 para el pago de intereses moratorios. - 3.000 euros el día 7/9/2010 para el pago de comisión de apertura. Finalmente, tras dichos cobros todavía quedaba pendiente de pago 3.566,34 euros de intereses moratorios, que fueron cargados en la cuenta de FERRYGAS 2 el día 10/01/2011, según consta en la segunda página del Documento 5.5 de la demanda. Estas explicaciones son suficientes para conocer el destino del dinero que no es otro que cancelar directa o indirectamente obligaciones preexistentes que es por lo que se ha estimado la demanda, pero no se ha demostrado que esos 69.400 € no se debieran por lo que deberá desestimarse este motivo de la demanda.
14- Por el allanamiento de la demandada procede hacer expresa condena las costas del incidente de conformidad con el art. 395de la LEC por remisión al art 196.2 de la Ley Concursal respecto de los demandados Ferrygas 2 SA , Caja Rural de Toledo ( Caja Rural de Castilla la Mancha ) y Caja de Ahorros y Monte de P1edad de Madrid ( Bankia ) , tampoco procede hacer condena en costas por la estimación parcial de la demanda respecto de y Barclays Bank, S.A y no obstante la estimación de la demanda respecto de Banco Popular Español S.A. tampoco procede hacer expresa condena en costas porque no cabe duda que con la operación se obtuvieron beneficios y respecto del Banco Popular existía una afección real pero en unas cantidades muy inferiores.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación
Fallo
Que estimando la demanda presentada por la Administración Concursal de Ferrygas 2 SA contra FERRYGAS-2, S.A. representada por D. Fernando Vaquero Delgado , contra Banco Popular Español S.A. representado por D. José Luis Vaquero Delgado , contra Barclays Bank, S.A representado por D ª Mercedes Gómez de Salazar , contra Caja de Ahorros y Monte de P1edad de Madrid , actualmente Bankia S.A. representada por D ª Nieves Faba y contra Caja Rural de Toledo (actualmente Caja Rural de Castilla la Mancha representada por D ª Valle Rojas Cuartero debo declarar la rescisión de la hipoteca constituida en garantía a favor de 6 de Septiembre de 2010 donde se suscribió la Escritura de Préstamo Hipotecario Mancomunado ante el Notario D. Carlos García Viada bajo el n° 897 de su protocolo acordando la cancelación de la carga hipotecaria recaída sobre la parcela de terreno tipo 'B', en Torrijos (Toledo), señalada con el numero 14, procedente de la parcela 9.01, situada en la Manzana 9, dentro del Sector 13, Polígono Industrial 'La Atalaya'. Hoy, según Catastro, Calle Miguel Servet, numero 4. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrijos al tomo 2.327, libro 252, folio 25, Finca n° 16.132. n° de Identificación catastral es el 1389709UK9218N0001PI y la parcela de terreno tipo 'B', en Torrijos (Toledo), señalada con el numero 15, procedente de la parcela 9.01, situada en la Manzana 9, dentro del sector 13, Polígono Industrial 'La Atalaya'. Hoy, según catastro, Calle Albert Einstein, 3. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Torrijos, al tomo 2.327, Libro 25, Folio 29, Finca n° 16.133. El n° de identificación catastral es el 1389707UK9218N0001GI, para lo que se librará mandamiento al Registro de la Propiedad de Torrijos . el importe del préstamo deberá considerarse como crédito concursal ordinario en la cuantía que corresponda al principal del préstamo y subordinado en la parte correspondiente a intereses u otros conceptos eventualmente incardinables en el art.92 de la Ley Concursal . No procede hacer expresa condena en costas.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio ,mando y firmo.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que se tramitará con carácter preferente que se deberá presentar en este Juzgado en el plazo de 20 días.