Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 510/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00029/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 510/15

En OVIEDO, a uno de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº29/16

En el Rollo de apelación núm. 510/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 565/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, siendo apelante OBRAS GENERALES DEL NORTE S.A. OGENSA, demandado e impugnado en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y asistido por el Letrado Don Pablo García-Vallaure Rivas; y como parte apelada ESDEHOR S.L., demandante e impugnante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Elena Santiago Cuesta y asistido por el Letrado Don Orlando Concheso Gallo ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 01/09/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad ESDEHOR S.L. frente a la entidad OBRAS GENERALES DEL NORTES S.A., y en su virtud:

1.-Condeno a ésta a la entrega de la cuantía de 75.730,44 euros, así como ala interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

2.- No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/01/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda, la mercantil actora ESDEHOR S.L. reclama a la también mercantil OBRAS GENERALES DEL NORTE S.A. (OGENSA) la cantidad de 90.333,56 euros en concepto de principal por facturas emitidas e impagadas por los trabajos realizados como subcontratista para la demandada según el contrato de 23 de febrero de 2011, cantidad en la que se incluye las retenciones por garantía que se contienen en las facturas e intereses de morosidad en las operaciones comerciales, previa deducción de los pagos parciales realizados por la demandada, así como la indemnización por ejecuciones deficientes.

En la cláusula 7 del contrato se establece que si existiese por parte del contratista un incumplimiento en los plazos de ejecución parciales o totales y de entrega establecidos en la cláusula tercera de este contrato, el contratista tendrá derecho a la exigencia de una indemnización que por daños y perjuicios pudiere corresponderle, estableciendo como valor un 0,55 del importe total del contrato por cada día natural de retraso. El contratista deducirá de las facturas pendientes de pago y de las garantías aportadas por el subcontratista, las deducciones que procedan derivadas de las penalizaciones aplicadas.

Cláusula 9 apartado 1: se establece una retención del 5% del importe de cada facturación en razón y como garantía de la calidad de los trabajos realizados y de los materiales empleados por el subcontratista, así como garantía del cumplimiento de los plazos de ejecución establecidos en la cláusula tercera y de las demás obligaciones contenidas en este contrato. Todas las retenciones y fianzas impuestas al subcontratista responderán no solo de la buena ejecución de los trabajos, sino también del cumplimiento de las obligaciones que según el presente contrato correspondan al subcontratista.

Cláusula 10.4: el contratista no firmará el acta de conformidad ni pagará ninguna factura pendiente hasta que el subcontratista acredite mediante la documentación necesaria, que no tiene pendiente de pago ningún cargo de materiales, seguros, cargas sociales, ni reclamaciones laborales respecto del personal empleado en las obras del subcontratista. Esta acreditación es considerada elemento esencial del presente contrato y resulta indispensable como consecuencia de la responsabilidad solidaria, y en su caso, subsidiaria que le atribuye la legislación en materia laboral y de seguridad social al contratista.

No se liquidará la obra ni se pagará ninguna facturación sin la previa entrega por parte del subcontratista de toda la documentación.

La parte demandada no discute la existencia de la relación contractual ni la realización de las obras, pero señala que el plazo de ejecución fijado fue incumplido estando previsto en el contrato una penalización por incumplimiento total o parcial de los plazos de ejecución, y que las retenciones responden no sólo de la buena ejecución de los trabajos sino también del cumplimiento de las obligaciones que correspondan a la subcontratista, por lo que se opuso a dicha pretensión alegando la inexigibilidad de las facturas por expreso pacto contractual que prevé como esencial que Esdehor acredite estar, entre otras, al corriente en el pago de las obligaciones sociales, y por la aplicación de la penalización por retraso que provoca la inexistencia de deuda alguna.

La sentencia de primera instancia procedió a analizar la posible compensación al amparo del art. 50 Ley concursal , así como la virtualidad del art. 59 bis LC llegando a la conclusión de la suspensión del derecho de retención o garantía que ostentaba la demandada, debiendo reintegrar el quantum reclamado al patrimonio de la concursada, sin que quepa analizar la posible compensación por retraso al amparo del citado art. 58 LC . Y en consecuencia, las retenciones acreditadas a través de las facturas aportadas deben ser reintegradas al patrimonio del concursado, en la cifra de 75.730,44 euros

Y para el caso de que se entendiera que sí cabe la retención, por encontrarnos ante una mera liquidación del contrato, y conforme a lo pactado en el contrato no sería exigible cantidad alguna por el incumplimiento previo de la actora al haber incumplido sus obligaciones socio laborales; resultando también acreditado el retraso, por lo que sería de aplicación la cláusula penal pactada que daría una sanción de 87.619 euros.

En cuanto a los intereses solicitados entiende justificada la oposición lo que impide que se puedan aplicar los intereses moratorios solicitados en la demanda aún cuando se trate de los previstos en la Ley 3/2004, procediendo la aplicación de los intereses procesales del art. 576 LEC

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la mercantil demandada Ogensa S.A.

Alega en primer lugar la incongruencia interna de la sentencia al resolver de manera diferente dos apreciaciones de competencia objetiva, una entrando a resolver y otra remitiendo a la parte al juez del concurso, por lo que si el juzgador considera que carece de competencia objetiva para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento debe apreciar de oficio su incompetencia objetiva, por lo que interesa se proceda a decretar la nulidad de todo lo actuado por concurrir falta de competencia objetiva.

Entrando en el fondo, las retenciones solo suponen una pequeña parte de lo reclamado de adverso, cuyo importe real es de 7.930,96 euros. Siendo que esta parte nunca alegó su derecho a retener la garantía, sino la inexigibilidad de la deuda, al no haber deuda líquida vencida y exigible, consecuencia de un incumplimiento previo de Esdehor a la declaración de concurso, procediendo la deducción de las penalizaciones con carácter previo a la liquidez de la deuda.

La demandante, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . mostrando disconformidad con los argumentos vertidos en la sentencia de instancia respecto de la no concesión de los intereses del art. 1.108 del código civil que se hacen extensivos a los intereses devengados por aplicación de lo dispuesto en el art. 3/2004.

SEGUNDO.-La primera cuestión a analizar es la referida a la incongruencia interna en que dice la parte recurrente incurre la sentencia, al resolver de manera diferente dos apreciaciones de falta de competencia objetiva.

La resolución impugnada entra a conocer de la reclamación formulada por la actora de devolución de las cantidades retenidas en garantía y facturas impagadas, sin que estime la oposición opuesta por la demandada de inexigibilidad de las cantidades, al haber sido declarada la demandante en situación de concurso de acreedores, procediendo la suspensión de la retención con base en el art. 49 bis LC y sin que estime procedente analizar la posible compensación por retraso al amparo del art. 48 de la citada ley .

Ahora bien, si bien entendemos que no existe incongruencia interna por cuanto la juzgadora de instancia entró a analizar y dar respuesta a las cuestiones respecto de las que estimaba era competente dejando imprejuzgadas las que estimaba entraban dentro de lo que era falta de competencia objetiva al considerar que la demandada al retener la garantía realizaba una retención que no procedía conocer en este procedimiento y por el juzgado de instancia al haber sido declarada la mercantil Esdehor en situación de concurso de acreedores y sin que pueda por ello adoptar decisión alguna al respecto como tampoco respecto de la penalización pactada en el contrato por idéntica razón.

Sin embargo, no compartimos la decisión adoptada en la sentencia de instancia, pues consideramos que la pretensión de la demandada no puede ser entendida como una compensación de créditos en los términos que establece el art. 58 de la ley concursal . Compartiendo como no puede ser de otra manera, el contenido, alcance e interpretación de los citados preceptos en supuestos en que la entidad demandante se encuentra en situación de concurso de acreedores, entendemos que dichas normas y doctrina no son de aplicación al supuesto aquí analizado, como también la propia juzgadora apuntó como una posibilidad en su resolución.

Pues lo que realmente pretende la parte demandante en el procedimiento seguido es liquidar las consecuencias económicas que se derivan del contrato de ejecución de obra de 23 de febrero de 2011, y dicha pretensión es la misma que, vía oposición a la demanda, formula la demandada. Como consecuencia de todo ello, cada una de ellas afirma ser acreedora de una determinada cantidad, en cuya determinación tiene en cuenta los derechos y obligaciones que se derivan de dicho contrato. Siendo ello así, ni siquiera la demandante, acciona en este procedimiento como titular de un crédito líquido, vencido y exigible frente a la contraria, sino que solicita expresamente, que se declare, en este procedimiento, la existencia, procedencia y exigibilidad del crédito que afirma tener frente a la demandada y la liquidación de las consecuencias económicas es pretendida por ambas partes, que lo es de la misma relación jurídica. Como indica la parte apelante, dichas pretensiones, tienen su origen en los pactos convenidos en un único y mismo contrato de ejecución de obra, pretensión que no puede considerarse como compensación propia, sino como liquidación del contrato que es analizado y constituye objeto del procedimiento. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 , en estos supuestos, nos encontramos, ante una liquidación de una obra, en la que no se realiza propiamente una compensación, de acuerdo con la postura procesal de las partes, pues si bien la demandada reconoce a la demandante un crédito (en este caso al menos se le reconoce el derecho a recuperar las retenciones), la objeción al pago de lo reclamado, lo es por considerar que no exigible factura alguna, al entender que para ello según el contrato requiere como condición esencial que Esdehor esté al corriente de sus obligaciones sociales y que no hubiese incurrido en causa de penalización por retraso.

Por tanto, entendemos que no es de aplicación al caso previsiones del artículo 58 de la Ley Concursal , en cuanto con el tratamiento procesal conjunto de ambas pretensiones, no se vulneran los derechos de los acreedores, ni la 'par conditio' del procedimiento concursal, en cuanto no existe aún crédito de la concursada,; por el contrario, al entrar a analizar las pretensiones de la demandada se da efectivo cumplimiento a la doctrina del Tribunal constitucional, reflejada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 según la cual, las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes, sin que exista indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto. Por otro lado, si bien el artículo 58 de la Ley concursal , considera improcedente la compensación de créditos y deudas del concursado, ello es sin perjuicio de que producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.

Y en el caso presente, las retenciones reclamadas están practicadas en las facturas de marzo a noviembre de 2011. Y desde el mes de octubre de 2011 Esdehor no puede hacer frente al pago de las nóminas de los trabajos que están prestados servicios en la obra por lo que los salarios fueron abonados directamente por Ogensa aceptando Esdehor que los importes abonados se deduzcan de las cantidades pendientes de pago, por lo que en el acuerdo entre ambas empresas en tal sentido ya se hace constar que las facturas emitidas, en concreto las nº 11/09/020, nº 11/08/023, nº 11/04/010, y nº 11/10/022 no cumplen los requisitos para que se generen y que por tanto se deban Esdehor', teniendo una importante deuda con la Seguridad Social. En cuanto a la finalización de las obras, según contrato la ejecución de la estructura, que es lo contratado, debería estar finalizada en agosto de 2011, y según se manifiesta en los autos se seguían ejecutando obras en noviembre de 2011.

La solicitud de concurso voluntario de acreedores fue presentada el 30 de diciembre de 2011, al no haber conseguido las adhesiones necesarias iniciadas en la propuesta de preconcurso de fecha 3 de octubre de 2011 y la declaración de concurso lo fue por Auto de fecha 24 de enero de 2012.

De ello se desprende que los incumplimientos por parte de Esdehor eran previos a la declaración de concurso.

En consecuencia, el motivo de impugnación formulado por la entidad demandada debe acogerse, lo que conlleva la necesidad de analizar en este procedimiento las pretensiones formuladas por su parte respecto a la inexigibilidad de las facturas y de la posibilidad de aplicar las penalizaciones que pudieran ser procedentes por retraso en la terminación y finalización de la obra.

TERCERO.-Como señala la STS de 13 de julio de 2011 ' la función de las retenciones constituidas en depósito es la de asegurar el cumplimiento del contrato de obra y buena ejecución de los trabajos, y resulta contrario a toda lógica que, siendo incuestionable la existencia de desperfectos y malas ejecuciones, se proceda a devolver la garantía antes que tenga lugar la subsanación y reparación de los defectos'.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las retenciones que tienen su origen en el contrato en donde se pactó que no se devolverían hasta que el subcontratista no cumpliera con sus obligaciones sociales y responden no solo de la buena ejecución de los trabajos, sino también del cumplimiento de las obligaciones que según el contrato correspondan a la subcontratista. La sentencia de la AP de Córdoba de 11 de junio de 2013 considera, en el ámbito del concurso de acreedores, que para que las retenciones puedan ser consideradas como una deuda vencida y exigible, no basta la certificación de la promotora con el visto bueno de la dirección facultativa, para calificar las retenciones como ' una modalidad de condición suspensiva del pago del precio con la finalidad de garantía',que ' habría que liquidar bilateralmente, o en caso de desacuerdo, de manera judicial o pericial, pero no unilateralmente por una de las partes.Y explica que ' dado que el dinero, como bien fungible, no es propiamente objeto de retención, es decir, no recae éste sobre bienes de ajena pertenencia, el derecho de retención propiamente considerado sólo aparece en la ley concursal en su art. 80 , referente al derecho de separación de bienes ajenos retenidos en poder del concursado, y no a la retención por el acreedor de bienes de éste, lo que realmente opera es una retención en el pago de lo debido por mor de la obligación contractual que incumbe al dueño de la obra... que permite al promotor diferir su cumplimiento mientras no conste un adecuado cumplimiento por el contratista de la prestación negocial'.

En la sentencia de 2 de febrero de 2015 de la AP de Palma de Mallorca se rechaza la aplicación del art. 59 bis para las retenciones de obra, por hechos anteriores a la declaración de concurso, entendiendo éste razonamiento jurídico coherente con la última jurisprudencia del TS, citando la de 24 de julio de 2014 .

CUARTO.-El artículo 58 de la Ley Concursal establece literalmente lo siguiente: ' Prohibición de compensación. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'.

Debe señalarse de entrada que el artículo 58 de la Ley Concursal exige que las controversias sobre la compensación, deben examinarse a través de los cauces de un incidente concursal, por ende con carácter de exclusividad por el Juzgado Mercantil que conoce del concurso (los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora art. 86 ter 1 -); mientras que no existe atribución competencial al Juzgado Mercantil de las reclamaciones que la concursada realice en base a obligaciones contractuales. Puede significarse que el artículo 8 de la LC , que viene prácticamente a reproducir el apartado 1 del art. 86 ter de la LOPJ , comienza por otorgar de modo general a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer de los concursos, para luego atribuir al Juez de lo mercantil que venga en concreto tramitando el concurso competencia para conocer, de modo exclusivo y excluyente, de una serie de materias relativas a cuestiones directamente relacionadas con el concurso en cuanto afectantes al procedimiento concursal, que incluso rebasan el ámbito del orden jurisdiccional civil y comprenden el de otros órdenes jurisdiccionales, cuál el social.

La explicación a tal medida legislativa cabe encontrarla en la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en donde se indica que se atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hubieran dimanado, justificando el carácter universal del concurso la concentración en un solo órgano jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias, cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión.

Y llegados a este punto, es necesario señalar que el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la apreciación de oficio de la falta de competencia objetiva, tan pronto como la misma se advierta por el tribunal que esté conociendo del asunto y, cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar acciones ante el tribunal que corresponda.

En este punto, declarado el concurso de la entidad demandante, la pretensión de compensación del crédito que frente a ella pueda ostentar la entidad demandada ha de hacerse valer a través del oportuno incidente concursal, conforme establece el artículo 58, párrafo segundo, de la Ley Concursal , por lo que es evidente la competencia del Juzgado de lo Mercantil y la incompetencia del Juzgado de 1ª Instancia para el conocimiento y resolución de la pretendida compensación, sin que de ello se derive la incompetencia de éste para conocer de la acción ejercitada en la demanda por la entidad demandante, según resulta de lo prevenido en los artículos 8 y 9 de la mencionada ley , ya que la jurisdicción del Juez del concurso únicamente se extiende a las materias expresamente enumeradas en los referidos preceptos legales.

Pues bien en el caso que nos afecta, entendemos que no concurren los requisitos de la compensación. En este caso la compensación no actúa como forma de extinción de obligaciones, sino como mecanismo de liquidar el contrato.

Nos encontramos ante operaciones liquidatorias de signo opuesto procedentes de una misma relación contractual, por lo que ni siquiera podría hablarse de compensación propiamente dicha ni, por ende, ser exigibles los requisitos correspondientes a dicho instituto extintivo.

La compensación es un modo de extinción de las obligaciones, cuyos requisitos vienen establecidos en el art. 1.196 del código civil y para que proceda la compensación es preciso: 1º) que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro; 2º) que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado; 3º) que las dos deudas estén vencidas; 4º) que sean líquidas y exigibles; 5º) que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Aunque la norma no lo diga expresamente, la compensación legal presupone la existencia de títulos diferentes de los que nacen los créditos y las deuda a compensar. Como se recogen en la sentencia de la AP Barcelona de 26 de marzo de 2014 , que remite a una antigua sentencia del TS de 7 de junio de 1983 , que señala lo siguiente: ' se ofrecen serias dudas acerca de la existencia de una compensación (cualquiera sea su clase), ya que en cualquiera de ellas y como requisito común a todas las especies se precisa institucionalmente, en presencia del art.1.195 del código civil , que una persona debe en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir para que de compensación se hable propiamente, una dualidad, al menos de títulos y créditos recíprocos; pero, dada tal indispensable dualidad no ha de exigirse que además de ella las dos obligaciones cruzadas que tengan un origen común, no siendo lo ordinario que tengan por fuente un único contrato y por lo tanto no existía compensación en su genuino sentido cuando las recíprocas prestaciones reflejadas en sus correlativos abonos y adeudos llamados a liquidarse mutuamente fluyan de un contrato único en cuya ejecución, por hallarse comprometidas, tuvieran efecto aquellas, no dándose entonces el presupuesto o requisito de la dualidad de créditos sujetos a compensación, el cual ha de referirse a fuentes asimismo duales, lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que nacen de contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad, funcionando las obligaciones asumidas por cada parte contratantes como causa de las aceptadas por la otra en régimen de querida y esencia equivalencia, siendo la estructura sinalagmática ajena a la situación que propia la compensación propia en la cual no existe sentido sinalagmático alguno no originario ( en el sentido que las obligaciones nazcan la una de la otra) ni finalísticamente no produciéndose por ello la mutua interdependencia'

Más recientemente el TS en su sentencia de 24 de julio de 2014 en un supuesto también de contrato de obra en donde se pactó que la propiedad realizaría una serie de retenciones en garantía de las penalizaciones en que pudiere incurrir la contratista por el incumplimiento del plazo convenido para la terminación y entrega de las obras, con cita de las de 30-12-2011, 18-02-2013 y 15-04-2014, se ha vuelto ha pronunciar en la misma línea, diciendo que el régimen de la compensación no se aplica cuando lo que se hace es liquidar relaciones jurídicas bilaterales, en tal sentido señala lo siguiente que trascribimos a continuación por su relevancia para el caso que nos ocupa: ' Por otra parte, conviene tener presente el sentido de la prohibición de compensación prevista en el art. 58 LC , como fue expuesta en la Sentencia 46/2013, de 18 de febrero : «en principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.'

Aunque como hemos acordado en la sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de la compensación se producen de forma automática o ' ipso iure ', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ' ex tunc ', este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después».

Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014 , de 15 de abri, al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto.

Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso'.

En definitiva, pues, declarado el incumplimiento previo de la concursada, la imposibilidad de compensación en sentido estricto, la liquidación del contrato supondría restar a lo adeudado por facturas impagadas y retenciones (75.730,44) , los derechos económicos de la contratista derivados de la descrita situación contractual es decir, la posibilidad de no devolver las retenciones en tanto la subcontratista no esté al corriente de sus obligaciones sociales, incumplimiento reconocido incluso por la administración concursal, y la aplicación de la penalización por demora que quedó fija en la sentencia en la cantidad de 87.612 euros, no combatiendo la administración concursal la existencia de retraso en la ejecución de la obra ni el importe máximo alcanzado.

Por lo que al momento actual ninguna cantidad se le puede exigir a la contratista.

QUINTO.-La cantidad final reclamada en demanda asciende a la cifra de 90.333,56 euros consecuencia de aplicar al principal la cantidad de 14.603,12 euros en concepto de intereses de morosidad de la ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Como sin duda conocen las partes, la citada por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, contiene entre sus preceptos uno que se refiere a los requisitos para exigir los intereses de demora.

Art. 6. Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora. El acreedor tendrá derecho a exigir los intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos;

a) que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales

b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

Según hemos visto anteriormente, la desestimación de la demanda es consecuencia de la falta de cumplimiento de sus obligaciones de entregar la obra a tiempo y estar al corriente de las obligaciones sociales, y ha sido necesario proceder a la liquidación de la obra para determinar el destino de las retenciones y la paliación de la penalización pactada, que se tradujo en la falta de exigibilidad de cantidad alguna.

Por lo que, en aplicación del precepto citado, la demandante impugnante no tiene derecho a reclamar intereses de demora.

En esta situación, procede, la estimación del recurso y desestimación de la impugnación, y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, pero procede imponer a la parte apelada impugnante las causadas por el recurso interpuesto por ella por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Cobián en nombre y representación de la mercantil OBRAS GENERALES DEL NO RTE contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 5 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 565/2014,

DESESTIMAR el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Santiago Cuesta en nombre y representación de la mercantil ESDEHOR S.L y, en consecuencia, REVOCAR la citada resolución y desestimar como desestimamos la demanda formulada por la Procuradora Sra. Santiago Cuesta en nombre y representación de la mercantil ESDEHOR S.L., con expresa imposición de las costas procesales de la instancia y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, e imponiendo a la parte apelada impugnante las causadas por el interpuesto por ella por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.