Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 891/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 891/2015-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 5 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 30/2014

S E N T E N C I A Nº 29/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 30/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 5 Barcelona, a instancia de DOÑA Rosario , representada por la procuradora DOÑA ELISABET BERBEL CIUDAD y dirigido por el letrado D. PEDRO BOVÉ CARRILLO, contra D. Bartolomé , representado por la procuradora DOÑA KARINA SALES COMAS y dirigido por el letrado D. LUÍS FRANCISCO ALAMÁN CATALÁN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2015 y aclarada por auto de fecha 16 de Junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DÑA ELISABET BERBEL CIUDAD actuando en representación de Rosario , y acordar la privación de la patria potestad de Bartolomé sobre su hijo Erasmo , con atribución exclusiva del derecho al ejercicio de la patria potestad del mismo a la madre, Rosario .

No procede hacer expresa declaración sobre costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto:Aclaro la Sentencia nº 22/15 dictada el día 14 de mayo de 2015 en el presente procedimiento, en el sentido de que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª. Karina Sales Comas en representación del demandado Bartolomé .

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº5 de Barcelona procedimiento de privación total del derecho a ejercer la patria potestad a instancia de la Sra. Rosario contra D. Bartolomé y relación a la responsabilidad parental del hijo común Erasmo .

La pretensión partía de la base de la existencia de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, con sentencia absolutoria no obstante aún cuando está recurrida y de la base de las medidas civiles acordadas en las medidas coetáneas nº 11/2013 de aquel mismo Juzgado que atribuían de manera cautelar la guarda a la madre y que se vio gravemente afectada en su ejecución por al traslado del menor a la República Checa. Con posterioridad se atribuyó de manera definitiva la guarda a la madre con un régimen de patria potestad compartida consiguiéndose ya en Febrero de 2014 recuperar al menor. Se insta la privación de la patria potestad por el riesgo para la seguridad del menor y de su madre.

Al mismo tiempo, y a través de demanda reconvencional, se instó el establecimiento de un régimen de visitas a favor del Sr. Bartolomé

La sentencia fue estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la demanda reconvencional ( a través del auto de aclaración de 16 de Junio de 2015), acordando en suma 'la privación de la patria potestad de Bartolomé sobre su hijo Erasmo con atribución exclusiva del derecho al ejercicio de la patria potestad del mismo a la madre, Rosario '

Frente a esta decisión interpone recurso de apelación el Sr. Bartolomé invocando incongruencia omisiva, vulneración del art. 236,4 del CCC siendo procedente el establecimiento de un régimen de comunicaciones vía Internet y , de forma subsidiaria, de considerarse que no existe causa de nulidad, error en la valoración de la prueba, invocando que no se incumplió por parte del Sr. Bartolomé resolución alguna en el momento del traslado, que no existe causa de privación de la patria potestad y ante la irrelevancia de la documental presentada y de la prueba testifical.

El recurso es impugnado de contrario y por el ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-De la incongruencia omisiva .

El artículo 218 de la LEC regula la incongruencia. En el recurso se fundamenta su existencia en el el hecho de admitirse a trámite la demanda reconvencional a través de la cual se reclamaba el establecimiento de un régimen de visitas omitiendo la sentencia todo pronunciamiento.

Ello efectivamente fue así, pero la sentencia dictada se completó a través del auto de fecha 16 de junio de 2015 que acordaba la desestimación de la demanda reconvencional, por lo que la omisión fue solventada sin que pueda hablarse de incongruencia al integrarse la decisión con la fundamentación de la sentencia en la que se recoge la falta de aptitud del Sr. Bartolomé para atender al menor y por tanto para el establecimiento de un régimen de visitas.

No concurre por tanto causa de nulidad de la sentencia.

TERCERO.-Es preciso poner de manifiesto el cauce procesal seguido en este procedimiento. Se insiste en ello por cuanto lo que se instó en la demanda principal no fue la privación de la patria potestad, sino la privación del ejercicio de la patria potestad, cuestión y decisión sustancialmente diferente y con unas repercusiones en el plano familiar de indudable transcendencia. Ello fue así, y por esa razón se tramitó el proceso como de ' modificación de medidas con relación a hijos', partiéndose de la sentencia dictada el 22 de Enero de 2014 , considerándose que debía modificarse la decisión primera en la que se declaraba la conservación por parte de ambos progenitores de la patria potestad sobre el hijo común Erasmo . Al tramitarse como un proceso de modificación de medidas tendente a atribuir exclusivamente el ejercicio de la patria potestad a Doña Rosario , es por lo que se admitió a trámite la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Bartolomé al objeto de regular, en su caso un régimen de visitas, incardinando la petición de privación de ejercicio dentro del contenido general de la decisión adoptada en el proceso de guarda y custodia y no como una demanda autónoma de privación del derecho a la patria potestad.

CUARTO.-Pues bien, el artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 , en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación , pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio de la menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a Erasmo , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista , la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia sus hijos, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

QUINTO.-En el caso de autos, constan el conjunto de circunstancias recogidas en el fundamento de derecho primero de la sentencia y que no es preciso reiterar al efectuar una remisión expresa a su contenido. No ha errado por tanto el juzgador en la valoración de la prueba . El Sr. Bartolomé tiene residencia en la República Checa, y más allá del hecho en si del traslado del menor y de la coincidencia con el planteamiento de la demanda de guarda y custodia , lo cierto es que no consta que desde la adopción de las medidas y la restitución efectiva en el Febrero de 2014 , el padre haya hecho aplicación de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, haya intentado , hasta la demanda reconvencional de este procedimiento, el mantenimiento de cualquier relación con su hijo ni tampoco que haya hecho abono de las obligaciones alimenticias no acudiendo a ninguno de los procesos en los que se iba a determinar el régimen de relación paternofilial y constando información testifical que permite calificar , como hace el Juzgador de Instancia, la falta de aptitud parental.

Es cierto sin embargo que la demanda de modificación se interpuso a finales de Marzo de 2014 cuando la sentencia principal databa de 22 de enero de 2014 y la restitución no tuvo lugar hasta Febrero de 2014. El incumplimiento por tanto fue relativo en el tiempo debiendo hacerse constar que en el procedimiento principal se acordó inicialmente el mantenimiento compartido de la responsabilidad parental.

Ponderando así el conjunto de factores, se considera no es posible aplicar la medida excepcional acordada de privación de patria potestad siendo prudente la decisión de la estimación de la demanda en los términos en que fue instada, con suspensión del ejercicio de la patria potestad y atribución exclusiva de las funciones parentales a Doña. Rosario al cumplirse los requisitos del art. 236-10 del CCC ( ausencia del progenitor) y la derivación al Sr. Bartolomé de toda la carga, de toda la responsabilidad para recuperar en su momento y en su caso las funciones parentales asumiendo el conjunto de responsabilidades que como padre le corresponden adoptando en ese momento y en su caso las cautelas que fueran pertinentes para evitar la sustracción del menor.

El interés del menor por tanto se centra en su adecuada protección atribuyendo las funciones parentales exclusivas a la madre sin perjuicio del mantenimiento de la patria potestad , que no su ejercicio , a favor del Sr. Bartolomé y en relación a su hijo.

SEXTA.-Poco más hay que decir en relación a la demanda reconvencional al instarse el establecimiento de un régimen de visitas. El mismo ya fue desestimado en el procedimiento principal ante la sustracción del menor en su momento y al no haberse ejecutado el retorno. Tras el mismo, el Sr. Bartolomé no ha ejercitado acción alguna para intentar comunicarse con su hijo y restituir aún cuando sea parcialmente las funciones parentales. Ni compareció en el procedimiento principal ni lo ha hecho, personalmente, en el acto de la vista de la demanda de modificación que él mismo impulsa a través de la demanda reconvencional , impidiendo de esta forma una ponderación adecuada de la aptitud parental. Desde luego la actitud es absolutamente contraria a las funciones parentales e impide el restablecimiento de un régimen de visitas al amparo de lo establecido en el artículo 236-4 del CCC al no garantizarse la estabilidad y las atenciones de su hijo.

SÉPTIMO.-Ante la estimación parcial del recurso y al amparo de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC , no se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Mayo de 2015 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 5 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la misma si bien rectificando su fallo al no privarse Don. Bartolomé de la patria potestad sino del ejercicio de la patria potetsad con atribución exclusiva de la responsabilidad parental a favor de Dª Rosario , y CONFIRMANDO expresamente el no establecimiento de un régimen de visitas , estancias y comunicaciones entre el Sr. Bartolomé y su hijo Erasmo .

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.