Sentencia CIVIL Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 205/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 205/2015-E
Procedencia: Juicio Ordinario sobre Nulidad de contrato de compra de obligaciones preferentes nº
1799/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Granollers (ant.CI-2)
S E N T E N C I A Nº 29/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente
En la ciudad de Barcelona, a 2 de Febrero de 2016
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1799/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2
de Granollers (ant.CI-2), a instancia de D. Alfonso y Dª. Matilde , contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ranera Cahis, en nombre y representación de Alfonso y Matilde , frente a BBVA SA, representado por el Procurador Sr. Daví Navarro, y en consecuencia, debo declarar y declaro la resolución del contrato de asesoramiento financiero con gestión de cartera de inversiones de 15 de julio de 2005, por incumplimiento de la parte demandada, con condena a la demandada a resarcir a la parte actora los daños y perjuicios causados, con devolución a la actora de la suma de 18.985'71 € de principal (18.324'63 € más 661'08 € de comisiones), más los intereses legales respecto a la cantidad de 18.324'63 € desde el momento de la suscripción, el 28 de julio de 2005, hasta la fecha de interposición de la demanda, y más las comisiones derivadas de dicha operación que se sigan devengando hasta la fecha en que se produzca la restitución de las participaciones.

A partir de la interpelación judicial, se devengarán los intereses legales hasta el completo pago de las cantidades anteriores.

De dichos importes deberá deducirse los intereses cobrados por los actores desde la compra de las participaciones hasta la devolución de las mismas. Todo ello con restitución de la titularidad de las participaciones a la demandada.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

I.- La parte actora, los señores Alfonso y Matilde , articularon una demanda en solicitud de la declaración de nulidad del contrato de compra de 18 participaciones preferentes de The Royal Bank of Scotland Group PLC, por vicio grave del consentimiento prestado por los actores, así como la condena a la demandada a restituir a los actores 18.324, 63 euros, por el importe inicialmente desembolsado por la suscripción de las participaciones, más 661, 08 € a fecha de la demanda, por comisiones cobradas por la gestión de dichas participaciones. Asimismo, el pago de los intereses legales de 18.324, 63 euros desde el día siguiente a la suscripción de las participaciones, hasta la fecha de la interposición de la demanda hasta que se hiciere efectiva la devolución. De dichos importes deberían deducirse por compensación los intereses cobrados por los actores desde la compra de las participaciones hasta la devolución de las mismas, con restitución de la titularidad de las participaciones a la entidad demandada.

Subsidiariamente, se interesó, siempre frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que se declarara la resolución del contrato de asesoramiento financiero con gestión de cartera de inversiones de 15 de julio de 2005, por incumplimiento de obligaciones de la demandada, con condena a ésta a resarcir a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados, en las cuantías indicadas anteriormente, en el petitum principal.

II.- La demandada se opuso a la reclamación por falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, sobre el motivo de la pretensión, y la imposibilidad de dar cumplimiento a la pretensión de la actora; la caducidad de la acción de nulidad, así como la deficiente articulación de la pretensión principal, con consecuencias desajustadas a derecho; en cuanto a la petición subsidiaria, que no podría prosperar por contener una indemnización contraria a la normativa aplicable, por lo que terminó por instar sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda formulada de contrario, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella, con expresa imposición a la parte actora de las costas.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de primer grado estima la demanda y declara la resolución del contrato de asesoramiento financiero con gestión de cartera de inversiones de 15 de julio de 2005, por incumplimiento de la parte demandada, con condena a la demandada a resarcir a la parte actora la suma de 18.985, 71 euros (18.324, 63 € más 661, 08 € de comisiones), más los intereses legales respecto de la cantidad de 18.324, 63 euros desde el momento de la suscripción, el 28 de julio de 2005, hasta la fecha de la interposición de la demanda, y más las comisiones derivadas de dicha operación que se sigan devengando hasta la fecha en que se produzca la restitución de las participaciones. Añadía que a partir de la interpelación judicial se devengarían los intereses legales hasta el completo pago de las cantidades anteriores. Y que de dichos importes debería deducirse los intereses cobrados por los actores desde la compra de las participaciones hasta la devolución de las mismas.

Todo ello con restitución de la titularidad de las participaciones a la demandada, a quien se impusieron las costas.

Contra dicha sentencia se alza dicha demandada haciendo ver que el Juzgado desestima la pretensión principal y estimó la pretensión subsidiaria referida que perseguía la resolución contractual de un negocio jurídico que ni siquiera había sido aportado a las actuaciones, y cuyas consecuencias nunca serían la devolución de las prestaciones, sino el resarcimiento del daño efectivamente producido. Añade, en síntesis, la confusión del objeto del contrato de las órdenes de compra; acerca de la información recibida por la parte actora, y su perfil inversor; así como los errores en la valoración de la juzgadora, y dicha falta de acompañamiento del contrato de asesoramiento financiero con gestión de cartera de inversiones cuya resolución persigue; que la estimación de la petición subsidiaria no se adecuaba a la normativa. Por todo ello finalmente instaba la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, reconociendo la eficacia y validez de las órdenes de compra, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- La sentencia de instancia acogió la petición subsidiaria de los actores de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones, citando lo establecido en el art. 1.101 del Código Civil , en relación a jurisprudencia del Tribunal Supremo en supuestos de gestión de carteras y sobre la información en la contratación de productos financieros complejos, con cita del R.D. 629/1993 , de 3 de mayo, que reguló esa información hasta la entrada en vigor, en 17 de febrero de 2008, del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores que supuso la trasposición de la normativa MiFID al Derecho interno, en base esencialmente a las declaraciones del testigo don Jenaro , director de la oficina de La Garriga que propuso a los demandantes los bonos escoceses de continúa referencia, diciéndoles que eran renta fija, y no realizando test ninguno, en concreto de conveniencia; obra documento en que el producto se conceptúa como 'proposta emisions de renda fixa', abonando ese incumplimiento contractual, folio 60, pues nada informa de las características relevantes del mismo, como su vocación perpetua y la posibilidad de pérdida del capital, así como de la posibilidad de no generar rendimientos, como ocurrió durante un par de años, según hecho admitido; tampoco resultaba nada indicativa la mera orden de compra de dichos valores, designados con la abreviatura 'ACCS PREF.RBS', al parecer indicando las preferred securities indicadas por la parte apelada, en documento 9 de esa parte actora, al folio 61. Esos documentos eran los que usaban como propuesta, según idéntico sentido, hablando de renta fija y rentabilidad; el término de participaciones preferentes sería adaptación a la lengua española, según advierte la parte apelada. Tampoco consta se informara, a efectos de liquidez, de su vinculación con un mercado secundario, con la posible volatilidad lejos de valor nominal, respondiendo el testigo Sr. Jenaro que el año 2005 no sabían que el 2010 el banco dejaría de tener beneficios, y su percepción subjetiva de que se trataba de renta garantizada 'excepte si el banc deixa de tenir beneficis'.

Los demandantes tenían inversiones de pequeña cantidad, no hacían muchas operaciones financieras, según idéntico testigo, de manera que concluyó la juzgadora en su perfil conservador y ajeno al riesgo, tras constatar que no se diera tampoco folleto informativo alguno, por lo que finalmente condenó al banco basada en el incumpliento del deber informativo correspondiente, conforme al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -el R.D. 623/1999 se refería al nombramiento de un vocal de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico- en relación al incumplimiento contractual del art. 1.101 CC , estableciendo el correspondiente nexo causal correspondiente a la deficiente información, que debió ser completa y asequible, al cliente, teniendo al respecto la comercializadora, o sea Caixa Manlleu, sucedida por la parte apelante, la carga de la prueba. Pudo añadirse la Directiva 2004/29 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, y el art. 2.2 LMV invocados por la parte apelada, tanto como el art. 78 y siguientes de dicha Ley de Mercado de Valores , en especial el art. 79 bis que, en síntesis, obliga al profesional a informar a sus clientes de los instrumentos financieros, de modo que les permita conocer el tipo específico de instrumento financiero ofrecido, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; y, obviamente, antes de contratar, como glosa la jurisprudencia.

En primer lugar se aduce a la confusión del objeto del contrato. Se traduzca como quiera el producto comercializado, bono, acción o participación preferente, el caso es que el producto era complejo, reunía las características referidas en sentencia, y de ello no fue informado la parte apelada, y el que mediara la orden de compra, también referida en dicho R.D. 629/1993, no priva a la sentencia de su virtualidad, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo , en concreto la relativa a los bancos islandenses, refiriéndonos sobre todo a la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, seguida en el auto del Alto Tribunal de 28.1.2014 , y en las últimas sentencias del mismo Tribunal Supremo de 15.7.2014, número 458/2014 y 9.9.2014, número 461/2014, en que se resuelve el contrato de compra de acciones preferentes emitidas por un banco islandés, abstrayendo que la comercializadora fuere una sociedad española, con denominación de un conocido banco francés.

En efecto, en ese antecedente también se alegó la infracción de los artículos 1101 del CC en relación con los arts. 1106 y 1107 del mismo cuerpo legal , alegando la recurrente que no existía el nexo causal entre el incumplimiento de la entidad bancaria que declaraba probado la sentencia recurrida y el daño producido a los clientes cuya indemnización se reclama, ya que faltaría uno de los elementos esenciales para que la acción indemnizatoria del art. 1101 del CC pueda prosperar, citando al efecto, las sentencias de esa Sala de 30/4/1998 , de 2/3/01 , de 17/4/07 , de 21/4/08 , de 29/4/2003 y de 15/6/10 .

En el motivo segundo, se alegaba a infracción de los artículos 1101 del CC en relación con los arts.

1106 y 1107 del mismo cuerpo legal y la existencia de interés casacional al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, en concreto entre dos sentencias de la Sección 3.ª de la AP de Vizcaya y otras dos de la Sección 5.ª de la misma Audiencia. Consideraba la recurrente que la intervención del banco islandés había sido la que ha producido la pérdida de valor de los títulos preferentes y no el defecto de información.

Se insistía en la incorrecta valoración del nexo causal y se puso de relieve que mientras la Sección 3.ª de Vizcaya entendía la falta de información ab origen sería la causa de la pérdida de valor de las participaciones preferentes, mientras que la Sección 5.ª de Vizcaya entendía que el incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de perjuicios.

En el motivo tercero, se alegaba la infracción de los artículos 1101 del CC en relación con los arts. 1106 y 1107 del mismo cuerpo legal y la existencia de jurisprudencia notoria de las Audiencias Provinciales. Señalaba la recurrente que ante hechos imprevistos como la quiebra de un banco (Lehman Brothers) o la intervención de otro (Kaupthing o Landsbanki ) existían Audiencias que impedían atribuir responsabilidad a las entidades financieras por defectos en la comercialización de los productos y otras que consideraban que al margen de lo ocurrido con el emisor del producto, si la entidad bancaria incumplió sus obligaciones debe responder; también citaba una postura intermedia entre las anteriores. En apoyo de una u otra orientación citaba varias sentencias de Audiencias Provinciales como la de 26/9/12 de Asturias o la de 20/2/12 de Valladolid.

En el motivo cuarto, se denunciaba la a infracción de los artículos 1101 del CC en relación con los arts. 79.1e) de la LMV y 16 del RD 629/1993 así como la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales sobre el contenido de la obligación de información. Entendía la recurrente que la sentencia recurrida partía del error de considerar que la entidad bancaria ha de mantener informado al cliente durante toda la vida de la inversión, realizando un examen de diferente normativa con consideraciones sobre la periodicidad de la información para concluir que la recurrente mantuvo informados en todo momento a los clientes con el envío de extractos mensuales.

Formulaba también recurso extraordinario por infracción procesal que se articula en cinco motivos.

En el motivo segundo, se alegaba la vulneración del art. 24.1 de la CE en relación con el art. 79 de la LMV en cuanto al error patente padecido por la sentencia en la apreciación de los extremos relevantes del debate y en la valoración de la prueba practicada, que da como resultado una decisión irrazonable y arbitraria.

En primer lugar y por lo que se refiere al motivo segundo, en realidad, la recurrente estaba denunciando la misma cuestión alegada en el motivo primero, pero llevada al caso concreto de la intervención de los bancos islandeses y la diferente respuesta que han dado dos Secciones de la Audiencia Provincial de Vizcaya; pues bien, desde un punto de vista formal, el TS estableció que no resultaba adecuado invocar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera sobre la misma cuestión, ' en este caso la concurrencia de un elemento externo que ha llevado consigo la pérdida del valor de la inversión y la inexistencia de nexo causal entre la falta de información y el daño patrimonial .

Pero dejando aparte este aspecto formal, del examen conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto, se observa como la recurrente está planteando la existencia de diferentes respuestas dadas por las Audiencias Provinciales en cuestiones relacionadas con la contratación de productos bancarios y que se resumen en la existencia de un elemento externo e imprevisible que tiene relevancia definitiva a la hora de que las inversiones perdieran todo su valor (la intervención del Kaupthing Bank islandés) así como el alcance del deber de información y si este debe de durar durante toda la vida de la inversión.

Pues bien, ambas cuestiones, sobre las que la recurrente plantea la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, han sido resueltas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de abril de 2013, RCIP 1979/2011 , que conoció de una cuestión sustancialmente igual a la hoy debatida (adquisición de participaciones preferentes del Banco norteamericano Lehman Brothers, inversión que se perdió como consecuencia de la quiebra de la entidad). Así, en el caso que nos ocupa, la recurrente no entra a valorar sobre si existió o no infracción del deber de información ab initio de sus clientes o el perfil inversor que estos tenían sino que se centra en el hecho del 'suceso imprevisible', cuestión que la sentencia del Pleno de esta Sala no considera relevante en el caso de que se haya producido una infracción del deber de información adecuada en relación con los productos complejos de alto riesgo comercializados, señalando en el Fundamento de Derecho Séptimo 'in fine' que '[e]ste incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el títulojurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.' Por tanto, la sentencia hoy recurrida no se aparta de la doctrina contenida en dicha resolución.

Y con relación al segundo aspecto del recurso, cual es el alcance del deber de información y si el mismo ha de mantenerse durante toda la vida del contrato, también es clara la sentencia antedicho cuando afirma en el mismo Fundamento de Derecho Séptimo que '[q]ue BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado'.

Pues bien, en el caso de autos sucede lo mismo, tanto con arreglo a la última jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, como del contenido del Real Decreto 629/1993, resulta irrelevante la orden o mandato de compra del producto complejo emitido por dicho banco escocés, enfocando la cuestión controvertida en el incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria reconocidamente contratante, en cuanto vendedora o comercializadora de dichas acciones preferentes o bonos de dicha entidad escocesa, y, al efecto, puede destacarse el contenido del anexo de dicho Real Decreto, en concreto sus artículos cuarto y quinto: 'Artículo 4. Información sobre la clientela.

1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

2. La información que las entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.

3. Las entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.

Artículo 5. Información a los clientes.

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de informaciónprivilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía. ' De lo expuesto anteriormente se infiere que Caixa Manlleu no cumpliría limitándose a comprar los bonos para sus clientes, sino que debió informar cumplidamente a los mismos, antes de su adquisición, como indica la jurisprudencia, de las características del producto financiero adquirido, por cuya adquisición cobraba unas comisiones, gestionando luego el producto; y esa información no suministrada a la sazón por la demandada causaría el daño resarcido en sentencia, siendo ese el incumplimiento contractual reprochado en la misma, y no ningún incumplimiento de la sociedad extranjera emisora de los bonos o acciones preferentes de la misma.

La misma jurisprudencia indica que esa información no equivale a documentación, en este caso bien escasa, a la vista de la prueba practicada en los autos.

La fijación del daño y perjuicio se fijó en la sentencia recurrida, en línea con dichos antecedentes jurisprudenciales, a la manera de una anulabilidad contractual del art. 1.303 CC , pero sin que prosperara dicha acción, sino la distinta basada en incumplimiento contractual de dicho art. 1.101 CC , razón por la que no puede objetarse la sentencia recurrida, sobre todo al basarse la contestación del banco, finalmente, en el art. 1.106 del mismo texto legal , de tal manera que el fallo no se objeta que no consiga restablecer la disminución efectiva patrimonial sufrida por el incumpliento contractual, siendo la indemnidad el único designio de la norma, como establecen, por todas, las SSTS de 31.5.85 y 13.4.87 , 16.6.98 y 17.12.94 .



CUARTO.- Sobre la información recibida por los actores, y su perfil inversor.

La parte apelante se refiere a que la sentencia apelada estimó la pretensión subsidiaria de los actores ya referidos, tras desestimar la principal de nulidad ya referida -que venía referida a una relativa o anulabilidad, en cuanto se refería a un vicio grave del consentimiento y se ligaba a una restitución recíproca de prestaciones conforme a lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil -, y hace ver que dicha pretensión subsidiaria acogida en la sentencia pretendía declarar la resolución de un contrato, fechado dicho 15 de julio de 2005, supuestamente suscrito entre las partes, que ni siquiera había sido aportado a las actuaciones.

La recurrente objeta que no se aportara siquiera el contrato resuelto, como quiera que la responsabilidad del art. 1.101 del Código Civil , aludido en la demanda en el apartado conclusivo decimotercero, se refiere sólo a la responsabilidad contractual, a tenor de copiosa jurisprudencia, y ese contrato no se acompañó a demanda.

Pero debe prestarse atención a que formada la pretensión por el conjunto de hechos alegados en demanda, englobados por su causa de pedir correspondiente, en la relación fáctica que sirvió de soporte a la demanda, ésta se refería a una asesoría del Sr. Jenaro , director de la entidad Caixa d'Estalvis de Manlleu de La Garriga, de propuesta con simulación para inversión de 18.324, 35 euros, en el mes de julio de 2005, y la ausencia de información para una adecuada decisión de inversión se realizaría como resultado de dos operaciones sucesivas, primero el ofrecimiento o 'propuesta de emisión de renta fija' con la simulación practicada, con asesoramiento del director de dicha oficina, y seguidamente la orden de compra del producto financiero ' segons proposta passada avui ', 'realizadas todas el mismo día 28 de julio de 2005', según reza la misma demanda, pág. 5. La parte apelante no niega la existencia del contrato de asesoramiento y gestión financiera por parte de Caixa Manlleu a sus clientes Sres. Alfonso - Matilde , en cualquier caso, de forma tal que no puede admitirse ese motivo de oposición, considerando la contratación espiritualista que rige en nuestro derecho desde el Ordenamiento de Alcalá, art. 1.258 del Código Civil , en relación al requerimiento de documentación varia que precedió al pleito, entre otra, como primera, el contrato o contratos de asesoramiento financiero, de custodia de valores o similares, suscritos con CAIXA MANLLEU en ocasión de la suscripción de las referidas participaciones, en documento 13 de la parte apelada, al folio 65, siendo indudable que precedió dicho contrato, pues la apelante reconoce que la adquisicíón del producto financiero complejo se hizo por proposición de su empleado, y la gestión del mismo se llevaba también en dicha caja, hoy banco, así en los documentos 10, 11 y 12 de idéntica parte, folios 62ss. La contestación de BBVA, al folio 66, no deja lugar a dudas, refiriendo que el resto de documentación requerida estaba en trámites de obtención.

Por tanto, no puede prosperar esa objeción que realiza ahora el banco, cuanto más si la misma demanda caracteriza distintamente las participaciones preferentes emitidas por esa compañía bancaria escocesa (apartado sexto fáctico) y la caracterización del 'contrato de asesoramiento financiero' (apartado noveno), ubicando este último en los contratos de gestión de carteras, calificando jurídicamente los mismos en subdistinción entre contratos de gestión de carteras 'asesorada' y 'discrecional', en exégesis de la STS de 11 de julio de 1998 (RJ 1998, 6601), de tal manera que en la gestión 'asesorada' de carteras de inversión, en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones, siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera. En ambos casos, el término de inversor se contrapone al ahorrador más protegido por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, pero, en cualquier caso, dicha sentencia invocada en demanda en su análisis de la comisión mercantil refiere lo siguiente: ' El contrato de gestión de cartera de valores, al que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio , al permitir a las sociedades de valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisón mercantil, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión, en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones, siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera'.

Tampoco la demandada discute sobre el carácter meramente ahorrador de los demandantes, de tal manera que se articuló una causa de pedir congruente con la pretensión subsidiaria acordada en la sentencia apelada, distinguiendo la demanda la caracterización del 'contrato de asesoramiento financiero', entre los contratos de gestión asesorada y discrecional, como algo distinto a la caracterización previa de las participaciones o acciones preferentes emitidas por The Royal Bank of Scotland PLC, según se reitera en este lugar.

En cuanto al vicio del consentimiento, el testimonio del Sr. Jenaro , ya reseñado en lo esencial, no puede valorarse como se pretende por la apelante, y al contrario, la vecindad y amistad del mismo con los actores, sólo avala la confianza puesta en su propuesta, incidiendo sólo en el aspecto favorable -supuesta renta fija que luego devino incierta-, sin destacar como debiera las características complejas del producto, ligado a la rentabilidad de la emisora escocesa. Ni siquiera entregó un folleto informativo del producto. Afirmó que gestionaban el producto complejo emitido por una sociedad extranjera.

El perfil de los actores fue correctamente definidos en sentencia, pues la deuda subordinada de Caixa Catalunya -producto en sí mismo también complejo, pero que no fue objeto procesal- no les privó de su carácter ahorrador, no inversor, si consideramos que la suscripción litigiosa se hizo en 28 de julio de 2005, mientras que la orden de suscripción de la emisíón de las subordinadas de Caixa Manlleu -no de Caixa d'Estalvis de Catalunya- se realizó posteriormente, en noviembre o diciembre de 2005, para venderse posteriormente, en febrero y marzo de 2009 (citando por cierto dicho R.D. 629/1993, así como la Ley del Mercado de Valores de 1998), a tenor del bloque documental 1 de la apelante. Por otra parte, es hecho incontrovertido que ambos demandantes estaban ya jubilados al presentar la demanda, habiendo trabajado el marido como ebanista y la esposa empleada sanitaria, y no negado que ninguno de los dos tuviese nunca ninguna relación con el mundo financiero, no siendo inversores ni teniendo ninguna formación económica, ni disponiendo tampoco de grandes capitales, ni disponiendo nunca de fondos de inversión de renta variable o productos de riesgo similares, tanto por no disponer de dinero suficiente, como por querer conservar su capital ahorrado de forma segura en miras a su jubilación.



QUINTO .- Adecuación a la normativa de la petición subsidiaria.

Tampoco puede aceptarse el motivo del recurso que pretende que el negocio jurídico existente entre las partes no sería de tracto sucesivo, sino una mera orden de compra, de manera que éste se consumaría con la puesta a disposición de dichos bonos. No puede admitirse el argumento, con arreglo a dicha jurisprudencia, pues el contrato resuelto fue otro distinto, el de asesoramiento y gestión financiera indudablemente celebrado entre las partes, conforme al principio de relatividad contractual establecido en el art. 1.257 del Código Civil , que sí era de tracto sucesivo, en cuanto la misma documental actora, y los hechos admitidos siquiera tácitamente por la apelante, demuestran que se realizó tal pacto de asesoramiento y gestión al menos de dicho valor, existiendo una cuenta de valores dónde se gestionaban los rendimientos o cupones, cobrando el banco las correspondientes comisiones, existiendo una cuenta de valores, número NUM000 ó NUM001 dónde se gestionaba la misma, documentos 10, 11 y 12 de la actora, este último en su referencia al pie del escrito informando de la suspensión del pago del cupón en dos años. Coincide con la cuenta designada para la compraventa de la 3ª emisión de obligaciones subordinadas de la misma Caixa d'Estalvis de Manlleu.

Y como objeta la apelada, los contratos son lo que son, según su naturaleza, con indepedencia de la denominación que le hayan dado las partes, con cita de las SSTS de 16 de mayo de 2000 , 10 de julio de 2008 y 3 de noviembre de 2010 .

Por tanto, no estando consumado dicho contrato de asesoramiento financiero con gestión de cartera de inversiones, pudo resolverse por incumplimiento, como hizo la sentencia apelada, cuanto más si es constante la jurisprudencia actual al poner la carga de la prueba en la entidad bancaria demandada, en línea con lo establecido en el art. 1.104 del Código Civil , en el art. 217.7 LEC , y en la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios.

En definitiva, se concluye con la parte apelada que sólo la insistencia del agente de la apelante llevó a la contratación de ese producto complejo, por la información incorrecta suministrada al efecto con anterioridad a su suscripción, de modo que es procedente en derecho la resolución contractual referida, y la fijación de los daños y perjuicios en la cantidad fijada en la sentencia recurrida, de modo que se resarce el error causado por esa información, procediendo entonces la desestimación del recurso.



SEXTO .- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a dicha litigante las costas de esta alzada, en atención a lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su remisión al art. 394 de idéntico texto legal.

SÉPTIMO: Petición incongruente de la recurrente.

Resulta improcedente la petición de dicha sociedad apelante de reconocer la eficacia y validez de las órdenes de compra en esta alzada, no ya sólo por tratarse de una sola orden de compra de dichos títulos valores de la sociedad extranjera referida, sino porque esa petición no se ajusta al ámbito propio del recurso de apelación, establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es consecuencia lógica del principio de proscripción de indefensión consagrado en el art. 24 de la Constitución española , pues dicha petición no se realizó por vía reconvencional en el juicio plenario anterior, habiendo ya precluido el plazo para realizarla, en virtud, por tanto, también del principio de legalidad procesal, arts. 1 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de 18 de noviembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a dicha sociedad apelante. Y pérdida del depósito para recurrir consignado por dicha sociedad recurrente.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.