Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 480/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 480/15
JUZGADO ORGIVA 2
VERBAL Nº 2/15
PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA Nº 29
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a cinco de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal 2/15, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Orgiva, en virtud de demanda de Dª Visitacion ,
representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Molina Sollmann y asistido del Ltdo. Sr/a Puertas
Martínez, contra Dª Adolfina , representado por el Procurador/a Sr/a Ramos Sánchez en esta alzada y
asistido del Ltdo. Sr/a Quiles Quero.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 26 de junio de 2015 contiene el siguiente fallo: 'SE DESESTIMA la demanda presentada a instancia de D. Visitacion , representado por la Procuradora D.

ª MARIA PILAR MOLINA SOLLMAN y asistido del Letrado D. JUAN PUERTAS MARTINEZ frente a Dª.

Adolfina representados por la Procuradora Dª FRANCISCA RAMOS SANCHEZ ty asistido por la Letrada ANA ISABEL QUILES QUERO,no habiendo lugar a estimar la pretensión de recobrar la posesión, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Con costas a la actora'.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso que denuncia infracción de normas procesales y vulneración de la tutela judicial efectiva, como consecuencia de la denegación de la prueba documental propuesta, ha de ser rechazado, remitiéndonos en su integridad a los fundamentos del auto de denegación de prueba dictado en el presente rollo de apelación al considerar correctamente denegada tal prueba en el acto del juicio verbal.



SEGUNDO .- Para que prospere la acción interdictal o de tutela sumaria de la posesión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es precisa la existencia de una previa posesión que venga ejecutada por el actor entendida en sentido amplio de mera tenencia que contempla el art. 430 del Código Civil ; en segundo lugar es necesario que un tercero intervenga en la relación posesiva perturbándola o produciendo el despojo de la cosa o derecho poseído, exigiéndose un animus expoliandi en el mismo que requiere una voluntad maliciosa o culpable de privar al poseedor del goce sobre la cosa o derecho que venía disfrutando.

El interdicto de recobrar o retener viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigio pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. Como señala la sentencia de esta sala de 14-6-94 'aquí solo se protegen situaciones fácticas o de apariencia jurídica, con independencia de la verdadera titularidad del derecho'.

En muchas ocasiones, suele utilizarse el interdicto para evitar que el atacante de la posesión pretenda solventar por vía de hecho situaciones dudosas, dudas que no es admisible sean resueltas en función del parecer del despojante a través de la imposición de su voluntad por la fuerza de los hechos consumados.

Por último, el Art 439.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el Art. 460 y 1.968.1º del Código Civil exige que la demanda se interponga antes del plazo de un año desde el acto de la perturbación o del despojo, término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( sentencias de esta Sala de 17-6-2003 , 6-10- 2006 y 21-9-2007 ).



TERCERO .- Desestimada la excepción de caducidad, que no de prescripción, de la acción y no impugnada la sentencia sobre este particular por la parte demandada, la presente apelación ha de circunscribirse a la concurrencia de los presupuestos antes enunciados para el éxito de la demanda y, principalmente el primer de ellos, es decir, la existencia de una previa posesión por parte de la actora del terreno donde se ha levantado el muro litigioso. Sobre este extremo viene exigiendo esta Sala la presencia de una 'posesión nítida, concreta y estable' para que el despojo pueda entenderse producido (sent. de 4-3-2013), no habiendo de prosperar la acción en los supuestos de indeterminación de lineros de las fincas colindantes, pues como indica la sent. de esta Sala de 14-10-99 'el establecimiento de unos precisos y permanentes linderos de separación de los predios no es cuestión que pueda debatirse en el ámbito de este juicio sumario, sino que deberá ser objeto del conocimiento de un procedimiento declarativo donde las partes puedan alegar y aportar de manera intensiva los medios de ataque y defensa de que quieran valerse'.

En el supuesto enjuiciado no observamos el pretendido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia al no apreciar la concurrencia de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria de la posesión. En primer lugar, no se ha acreditado la previa posesión por la parte actora del terreno en el que se ha elevado el muro litigioso, que sostiene construido dentro del perímetro de su parcela, pues de las documentales aportadas y las declaraciones de parte y testifical no consta una posesión lo suficientemente nítida y clara de aquella zona. Como consecuencia de lo anterior, tampoco se han demostrado actos de perturbación o despojo por parte de la demandada, la cual al levantar el muro ha respetado escrupulosamente el vallado de cañizo previamente existente que delimitaba la posesión ejercida por la ahora apelante, tal y como se constata en la declaración del testigo Sr. Vicente , de que se construyó a unos 5 cm de distancia de aquel y sin tocarlo. De hecho no se apoya el tabique en el muro de la actora, sino que se encuentra adosado al mismo.

No puede sostenerse que el tabique ejecutado le impide el paso para rodear su vivienda, cuando el mismo testigo afirmó con contundencia que 'la alambrada estaba fija'. Por último, tampoco produce perturbación para la salida de aguas de la pequeña acequia que se ubicaba en aquel lugar, cuando no se ha taponado al dejar un hueco para que discurran las aguas de lluvia. Además, no existe problema sobre esto entre las partes a la vista de los correos electrónicos intercambiados, mostrándose conformes en agrandar el hueco si es preciso y, difícilmente puede justificarse en esto la supuesta perturbación a la vista del estado de suciedad y despojos que mantiene sobre el terreno la propia apelante que dificulta, si no impide, la salida de las aguas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Orgiva, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma. Doy fe.