Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 68/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0017458

Recurso de Apelación 68/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (D. de Rectificación) 623/2014

APELANTE:D. /Dña. Marino

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:ALTERNATIVA ESPAÑOLA

PROCURADOR D. /Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (D. de Rectificación) 623/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid a instancia de D. Marino como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contra ALTERNATIVA ESPAÑOLAcomo parte apelada, representada por el Procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/07/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Don Agustín en nombre y representación del partido político Alternativa Española, contra Don Marino , procede ordenar la publicación de la rectificación en los términos expresados en el fundamento jurídico cuarto, lo que se realizará dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la sentencia, con relevancia semejante a aquella en que se publicó la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas. Las costas deberán ser abonadas por el demandado.'.

Con fecha 12/07/2014 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que procede la aclaración del fallo de la sentencia en el sentido de que la rectificación que se debe publicar deberá ajustarse a los términos expresados en el fundamento jurídico quinto.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Marino , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La cuestión sometida a objeto de decisión del presente recurso de apelación se contrae a resolver sobre la imposición de costas procesales a la demandada en la instancia, ante la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda.

Por tanto, quedan firmes el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se discute por la apelante la condena en costas impuesta por la Juzgadora de instancia, pues considera que el acogimiento de la pretensión subsidiaria de la demanda supone una estimación parcial de la misma, y por tanto alega vulneración de lo dispuesto en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamenta tal motivo del recurso en el hecho de que dilucidándose en el procedimiento el derecho de rectificación interesado por ALTERNATIVA ESPAÑOLA sobre la noticia publicada en el DIARIO ABC del día 10 de abril de 2014, en la que se hacía eco de las últimas averiguaciones llevadas a cabo por la Unidad Central Operativa de Delincuencia Económica de la Guardia Civil en el seno de las Diligencia previas seguidas por el escándalo de los ERE en Andalucía, su posición en la instancia se basaba en que Diario ABC ya había rectificado dicha noticia, en Nota rectificativa publicada el 17 de abril de 2014, excluyendo las críticas, valoraciones subjetivas y opiniones personales puestas de manifiesto por la demandante, publicándose única y exclusivamente la rectificación de los hechos objetivos que se señalaban como inexactos y perjudiciales; y, en segundo lugar, alegaba como motivo de oposición que la rectificación pretendida por la demandante no cumplía con los requisitos de la Ley 2/1984, ya que no se limitaba a solicitar la rectificación de hechos que consideraba inexactos y perjudiciales, sino que incluía juicios de valor, opiniones y críticas hacia DIARIO ABC.

Continúa alegando la apelante en su recurso que la sentencia recurrida rechazó de facto parte de lo solicitado por la demandante, toda vez que no acordó publicar el texto íntegro propuesto sino un texto alternativo, elaborado ex profeso por la Juzgadora, concluyendo que no procedía la rectificación del resto del contenido por tratarse de valoraciones, opiniones o puntualizaciones ajenos al derecho de rectificación, incurriendo por tanto el fallo en error o contradicción evidente, ya que a pesar de haber sido estimada parcialmente la demanda, y sin hacer mención a la concurrencia de temeridad, que además no concurriría, le impone las costas procesales.

La parte recurrida, demandante en la instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, y específicamente pone de manifiesto que en el suplico de la demanda solicitó de forma subsidiaria la publicación de un texto de rectificación moderado por la Juzgadora, introduciendo en el mismo las modificaciones necesarias para acomodarlo en su integridad a las limitaciones legales, petición subsidiaria que es precisamente la acogida en la sentencia recurrida.

Además indica que la demandada se opuso a todos y cada uno de los pedimentos del suplico de la demandada, es decir, tanto a la petición principal, como a las formuladas con carácter subsidiario, por lo que al apreciarse uno de los pedimentos subsidiarios, el vencimiento es total.

SEGUNDO.-Para la resolución de la cuestión planteada en esta alzada es fundamental tener en cuenta el suplico de la demanda, y así y literalmente transcrito, dice lo siguiente:

'...dicte finalmente sentencia por la que ordene la publicación de la rectificación interesada por el demandante, en los términos que consta en el documento nº 2 de este demanda que damos por íntegramente reproducido, en la forma y plazos previstos en el art. 3 de la Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo contados desde la notificación de la sentencia, condenando a la demandada a las costas procesales;

Subsidiariamente, si se entendiera necesaria por el Juzgador la moderación del texto de rectificación, introduzcan las modificaciones en el escrito de rectificación para que se acomode en su integridad a las limitaciones legales, ordenando su publicación en la forma y plazos legales.

Igualmente, de forma subsidiaria, en el caso de entenderse que el artículo publicado en ABC el 17 de abril de 2014, documentos 9 y 10 de este escrito constituye una rectificación, se declare que la misma no se ajusta a lo previsto en la Ley Orgánica 2/1984 y se obligue al demandado a que publique nuevamente la rectificación en los términos expuestos en nuestro escrito de rectificación o en los que señale la sentencia, y que dicha publicación se haga con la difusión y relevancia que corresponde.'

El fallo de la sentencia recurrida, tras la rectificación operada, es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda formulada por Don Agustín en nombre y representación del partido político Alternativa Española, contra Don Marino , procede ordenar la publicación de la rectificación en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto, lo que se realizará dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la sentencia, con relevancia semejante a aquella en que se publicó la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas. Las costas deberán ser abonadas por el demandado.'

Por su parte el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia, que es el que específicamente resuelve la cuestión planteada a su decisión, tras acceder a la petición de rectificación y descartar que la nota publicada el jueves 17 de abril de 2014, pueda considerarse como rectificación, indica los términos en que debe hacerse, y literalmente recoge lo siguiente:

'Que el partido político Alternativa Española, aludido en el reportaje publicado el 10 de abril 2014 por el periódico ABC de Sevilla, firmado por Estanislao , ejerciendo su derecho de rectificación hace constar: que no es cierto que se financiará con la partida presupuestaria NUM000 dirigida a los desempleados andaluces al no haber recibido ninguna cantidad en concepto de subvención o proveniente de partida presupuestaria alguna del gobierno andaluz y la donación que recibió de la mercantil Marco de Estudios y Proyectos siglo XXI para ayudar al partido por importe de 18.000 ? se adecua a lo previsto en la ley orgánica 3/87 de financiación de partidos políticos, no siendo cierta la afirmación de que hizo la donación Heraclio sino que este les advirtió de la donación de la empresa en la que al parecer él participaba y quería colaborar con el proyecto. Tampoco es cierto que AES se creara para arrancar votos al PP y Heraclio militó en el partido menos de un año y se le asignó una cuota de 100 ? mensuales que sólo pagó dos meses. Sin que proceda la rectificación respecto del resto del contenido por tratarse de valoraciones, opiniones, o puntualizaciones ajenos al derecho de rectificación.'

TERCERO.-A la vista de lo expuesto, y aunque la sentencia recurrida no hace mención expresa a que acoge la pretensión subsidiaria primera de la demanda, es evidente que así es efectivamente.

Y ante el acogimiento de dicha pretensión subsidiaria debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto, recogida entre otras en Sentencia de dicho Tribunal de 14 de septiembre de 2007, Recurso 3514/2000 :

'Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria ; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio 'victus victori' contenido en la norma que se invoca como infringida. Por otra parte, no puede olvidarse que, si bien la parte demandada, al tiempo de recaer Sentencia firme en los autos precedentes número 57/1991 , ofreció a sus compradores, vía requerimiento notarial, el reintegro del precio pagado en su día por las parcelas enajenadas, según se tiene por cierto en estos autos, negó después, expresamente, en su contestación a la demanda, la procedencia del importe a que se refiere el artículo 1477 del Código Civil , oponiéndose así, totalmente, a la estimación de la demanda, lo que determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario.

Por todo lo expuesto, en el presente caso la solución adoptada por el Tribunal de apelación, no resulta conforme a derecho y debe en esta sede restablecerse la primacía del criterio general del vencimiento, al no haberse razonado por la Sala 'a quo' sobre la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas a la parte vencida, la entidad demandada.'

En análogo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2004, recurso 3432/98 :

'Por ello, aún compartiendo que el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer 'estimación total' de lo pretendido, en armonía con la normativa legal - art. 523, párrafos primero y segundo, LEC 1.881 y 394, párrafo primero, LEC 2.000 -, no se infringen por la sentencia recurrida los preceptos indicados en el enunciado del motivo, al tomar en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo -'victus vitori'- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1.992 ; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1.993 - en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de 'estimación sustancial'-; 30 mayo 1.994 ; 1 junio 1.995 - sobre acogimiento de petición subsidiaria 'que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda'-; 12 noviembre 1.996 - estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 -alternativa-; 28 febrero 2.002 -subsidiaria-; y 10 junio 2.004 -alternativas-.'

También hacemos mención al reciente pronunciamiento en el mismo sentido contenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 7ª) de 6 de noviembre de 2015.

En atención a todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina que las costas causadas en esta instancia se impongan al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Dº Marino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, de fecha 7 de julio de 2014 , en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 623/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley , en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se hace saber la necesidad de constituir, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe