Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 448/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES Nº 1258 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 448 DE 2014

SENTENCIA Nº 29/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores número 1258 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Sacramento representada en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendida por el Letrado Don Carlos Samuel Martínez Ruiz, contra Don Benigno representado en el recurso por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro y defendida por la Letrada Doña Carolina Saldaña Ramírez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 en el juicio de menores número 1258 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Sacramento , representada por el Procurador D. Enrique Carrión Marcos frente a D. Benigno , representado por la Procuradora Dña. Angélica Martos Alfaro, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común:

1) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Sacramento , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2) Como régimen de visitas para D. Benigno éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta la entrada al centro escolar los lunes; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano divididos los meses de julio y agosto en quincenas alternas y acrecentadas la primera quincena de julio y la última de agosto con los días no lectivos de la menor de junio y septiembre; correspondiendo el disfrute de los primeros periodos vacacionales en años pares al padre y los segundos a la madre y en años impares los primeros a la madre y los segundos al padre. Siendo recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

3) Por el capítulo de alimentos a la hija menor D. Benigno abonará a Dña. Sacramento , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Sacramento . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que lo sustituya. Debiendo ambos progenitores abonar al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado, Don Benigno , mediante el recurso de apelación que formula frente a la Sentencia dictada en 12 de febrero de 2014 , en el seno de los autos de Juicio de Menores que con el número 1258/13 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga, pretende la revocación del pronunciamiento que establece como cuantía alimenticia, en favor de la menor hija nacida de la unión sentimental mantenida entre el mismo y la actora, Doña Sacramento , la suma de 200 euros mensuales, y ello a fin de que tal prestación económica sea establecida en la suma de 100 o subsidiariamente 150 euros mensuales, ya que el alimentante se encuentre en una situación de desempleo en grave riesgo de exclusión social debido a sus bajos ingresos, mientras que a la progenitora custodia se le han presumido unos ingresos de 745 € en la sentencia recurrida, entendiendo el apelante que son superiores a esta cifra, suplicando que en tal sentido sea revocada la Sentencia; pretensión revocatoria a la que se han opuesto el Ministerio Fiscal, así como la parte actora, ahora apelada.

SEGUNDO.-Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece una respuesta contraria a los intereses formalizados en el recurso de apelación presentado por la parte demandada al no ser factible pretender que la pensión alimenticia en favor de la menor hija común Claudia , nacida el NUM000 de 2008, se establezca en 100 euros, ni tampoco en ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, sin más, por cuanto que si bien es cierto que se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de una menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital'o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - Sentencias de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -, pero es lo cierto que en el caso tratado se aprecia orfandad probatoria absoluta acerca de dicha situación de penuria económica en el demandado, por cuanto que, independientemente de lo que él manifiesta, de la documental aportada a las actuaciones se puede constatar que, pese a su joven edad, aún no ha cumplido los 30 años, le aparece en el informe de vida laboral 2679 días en los que estuvo en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social, datando su baja del 31 de julio de 2013 cuando la demanda que es objeto de estas actuaciones fue presentada en el Juzgado el 8 de octubre de 2013, sin que aporte, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que su despido fue involuntario, y no tiene nada que ver con la insolvencia provocada al saber que iba a ser demandado de alimentos para su hija menor. sin que pueda servir a su favor el argumento de que sus ingresos son insuficientes para atender dicha suma, pues tales aseveraciones llevadas a cabo en su escrito de recurso carecen del oportuno refrendo probatorio, habiendo tenido disponibilidad bastante el interesado para poder acreditar en forma oportuna, precisa y conveniente en el curso del proceso que esa situación de pérdida del empleo que dice haber padecido de un año a otro, coincidente con el inicio del procedimiento judicial que nos ocupa, obedeciera a motivos ajenos a su voluntad, lo que no se justifica, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la pequeña Claudia por cuantía de doscientos euros (200 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de una menor de siete años de edad, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menor hija, que difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ciento cincuenta euros (150 €) que el demandado pretendía aportar a favor de ella, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencias de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que pueda admitirse la imposición de criterios 'orientativos'en la materia, al responder adecuadamente la cantidad de 200 euros a cubrir las necesidades primarias de su menor hija, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de la hija, presta sus servicios en un consultorio médico y sus ingresos no alcanzan el salario mínimo interprofesional.

TERCERO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Angélica Martos Alfaro en nombre representación de Don Benigno , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Menores número 1258 de 2013, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.